Когда фас выдает предписание. Что делать при получении предписания фас. Как отменить протоколы

• 1. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.
• 2. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.
• 3. Лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.
• 4. Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства.
• 5. Срок исполнения предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства может быть продлен комиссией не более чем на шесть месяцев по мотивированному ходатайству ответчика, ответчиков в случае, если указанные в ходатайстве причины будут признаны уважительными. Ходатайство о продлении срока исполнения такого предписания направляется в антимонопольный орган не позднее чем за двадцать рабочих дней до истечения срока исполнения предписания.
• 6. Определение о продлении срока исполнения предписания или об отказе в его продлении подписывается председателем и членами комиссии и в течение десяти рабочих дней с момента получения ходатайства направляется ответчику, ответчикам по делу по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручается их представителям под расписку.

Судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органов.

Право на судебное оспаривание ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц на основании норм ст. 46 Конституции РФ закреплено в ст. 13 части первой ГК РФ и в соответствующих процессуальных нормах - ч. 1 ст. 198 АПК РФ и ч. 1 ст. 254 ГПК РФ.

• 1. Решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.
• 2. В случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Административная ответственность за неисполнение решений и предписаний антимонопольных органов.

1. Невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей. 2. Невыполнение в установленный срок законного предписания, решения органа, уполномоченного в области экспортного контроля, его территориального органа - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей. 2.1. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, или выданного при осуществлении контроля за использованием государственной или муниципальной преференции законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от восемнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей. 2.2. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от шестнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей. 2.3. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) или выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей. 2.4. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей. 2.5. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении недобросовестной конкуренции - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей. 2.6. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от восьми тысяч до двенадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 г. №2423/13 по делу N А53-19629/2012 изложены выработанные судебной практикой требования к предписанию контролирующего органа. Как указал ВАС РФ, предписание контролирующего органа должно отвечать условию законности.

Исполнимость предписания , по мнению ВАС РФ, является другим важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Из анализа судебной практики можно выделить следующие критерии "исполнимости" предписания , которые должны соблюдаться:

1. Предписание должно быть выдано именно тому лицу, которое вправе и в состоянии принять меры, которые в нем указаны и которым допущены нарушения, на устранение которых предписание направлено.

2. Предписание может вменять в обязанность совершение только тех действий, возможность совершения которых предусмотрена законом либо допустима с точки зрения законодательства, и не должно возлагать обязательств, приводящих к нарушению закона.

3. Предписание должно содержать указание на конкретные нарушения, которые должны быть устранены. Недопустимо указание на необходимость принятия каких-либо мер, если не указано, какие нарушения будут устранены в результате их принятия. Обратное допущение может привести к ситуации, когда, выявив одни нарушения, орган обяжет лицо принимать иные меры, с нарушениями не связанные. В таком случае не ясны критерии оценки исполнения предписания.

4. Требование к предписаниям в виде указания "конкретного мероприятия" в предписании является спорным в судебной практике.

5. Недопустимо указание в предписании на общую обязанность соблюдать закон, требование об обязательности соблюдения которого всегда предъявляется к деятельности любого субъекта права.

6. Предписание не может возлагать на лицо, которому оно выдано, обязанность исполнять какую-либо обязанность без определения конкретного срока, к которому нарушение должно быть устранено, или периода, в течение которого должны быть предприняты какие-либо меры.

7. Срок, указанный в предписании, в течение которого следует совершить указанные в предписании действия (достичь поставленной цели), должен реально позволять выполнить все в нем указанное.

8. Не может быть признано исполнимым предписание, исполнение которого поставлено в зависимость от воли третьих лиц или предположительно могущих наступить событий.

9. Не может быть признано исполнимым предписание, если его исполнение связано с наличием у лица какого-либо ресурса, технической или организационной возможности, которые к моменту срока исполнения, определенного органом, уже будут утрачены.

10. Не может быть признано исполнимым предписание, которое возлагает на юридическое лицо несколько взаимоисключающих обязанностей, например, ремонт и демонтаж одного и того же объекта недвижимости.

11. Если финансовые затраты, требуемые для исполнения предписания, явно превосходят полученную от исполнения предписания пользу либо превосходят стоимость объекта, который надо привести в соответствие с законодательством, предписание не может быть признано исполнимым.

12. Представляется, что не могут признаваться исполнимыми предписания, которые выданы во исполнение нарушения, находящегося вне пределов возможности хозяйствующего субъекта, которые сложились объективно или под влиянием форс-мажорных обстоятельств.

13. Нельзя признать исполнимыми предписания, в которых не определены критерии, по которым будет оцениваться их исполнение.

Тематика вопросов

ВНИМАНИЕ! МАСШТАБНЫЕ ИЗМЕНЕНИЯ В ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ! Военная служба. Консультации юриста Образование Торги (аукционы, конкурсы) Получение компенсаций, возмещение расходов Страхование. Консультации юриста Недвижимость. Общие вопросы Корпоративные споры Приказное производство. Консультации юриста Финансовая аренда (лизинг). Консультации юриста Государственные (муниципальные) закупки. Консультации юриста Третейское разбирательство.Консультации юриста Судебные расходы.Консультации юриста Здоровье. Оплата больничных листов. Консультации юриста Уголовный процесс. Консультации юриста Калькуляторы госпошлины, пени, процентов, компенсаций Налоговые проверки. Налоги и взносы. Консультации юриста Административные споры. Консультации юриста Строительство. Консультации юриста Взыскание убытков, неосновательного обогащения. Возмещение вреда. Консультации юриста Договор:заключение, расторжение, изменение,оспаривание. Консультации юриста Пенсионное законодательство. Консультации юриста Право собственности: признание, защита, восстановление и прекращение. Консультации юриста Авторское право. Консультации юриста Защита прав потребителей. Консультации юриста Административная ответственность. Консультации юриста Договор долевого участия. Консультации юриста Проверки организаций и ИП. Консультации юриста Защита чести, достоинства, деловой репутации. Консультации юриста Исполнительное производство. Консультации юриста

Елена Рыбальченко

В статье рассматриваются возможные последствия реализации предложения ФАС России по изменению института обжалования антимонопольных предписаний. Эта инициатива направлена на защиту интересов наиболее уязвимых участников рынка в условиях кризиса. Но, как показывает судебная практика, ненормативные правовые акты регулятора не всегда настолько безупречны, чтобы их можно было сначала исполнить, а в случае признания незаконными безболезненно пересмотреть их действие.

20 февраля 2015 г. в рамках правительственного часа в Госдуме руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев рассказал о том, какие последствия для бизнеса и потребительских рынков повлекло ослабление курса рубля к мировым валютам в разрезе антимонопольного законодательства, а также сообщил об одной из инициатив ведомства: изменить институт обжалования предписаний с тем, чтобы усилить их вес. По его мнению, предписания сначала должны исполняться, а только потом обжаловаться и обжалование не должно приостанавливать действие вынесенного ненормативного акта. Следует отметить, что руководитель ФАС России предлагает ввести изменения в отношении предписаний «хотя бы в части регулирования цен антимонопольным органом или на потребительском рынке и точно на ограниченный срок». Планируется, что указанная поправка будет внесена в четвертый антимонопольный пакет, который готовится к рассмотрению нижней палатой парламента во втором чтении.

Практика оспаривания антимонопольных предписаний

Арбитражные суды в 2014 г., рассматривая вопрос о действительности антимонопольного предписания, исходили из следующих основных критериев:

• исполнимости предписания и соответствия его законодательству в части действий, которые должен совершить хозяйствующий субъект;

• соответствия этого ненормативного акта целям законодательства и наличия или отсутствия фактов ограничения прав, возложения на хозяйствующего субъекта не предусмотренных действующим законодательством дополнительных обязанностей.

Проверяя предписания на возможность их исполнения и на соответствие закону, суды руководствовались тем, что:

• предписание должно содержать определенный круг лиц, по отношению к которым хозяйствующий субъект обязан совершить действия (или воздержаться от них), если антимонопольным органом установлен факт нарушения их прав таким субъектом;

• антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий. Их выполнение хозяйствующим субъектом позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме;

• исполнимость - важное требование к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость в данном случае следует понимать, как наличие реальной возможности у привлекаемого к ответственности лица устранить в указанный срок выявленное нарушение. При этом, совершая предписанные антимонопольным органом действия, хозяйствующий субъект не должен нарушать иные действующие на территории РФ законы.

Если суды приходили к выводу о несоответствии предписания этим критериям, оно признается недействительным.

Примером может послужить спор администрации г. Югорска против УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре. Антимонопольной службой было выявлено нарушение законодательства, выразившееся в том, что орган местной власти не представил в установленный срок необходимые УФАС документы и информацию о хозяйствующих субъектах, оказывающих услуги легкового такси. Предписано представить сведения в установленный срок.

Суд, признавая этот ненормативный правовой акт недействительным и отменяя его, указал, что в соответствии с законодательством Ханты-Мансийского автономного округа администрация на момент предъявления антимонопольного требования не была уполномоченным органом, обладающим необходимыми сведениями, о чем уведомила УФАС. Следовательно, у нее отсутствовала реальная возможность исполнить оспариваемое предписание.

В споре администрации г. Чебоксары против УФАС по Чувашской Республике антимонопольный орган предписал отменить муниципальные правовые акты о создании автономного учреждения и наделении его функциями и правами органа местного самоуправления. Суд указал, что автономное учреждение может быть ликвидировано по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК РФ. Соответственно, оспариваемое предписание является неисполнимым и неконкретизированным, поскольку УФАС не указало, какие именно муниципальные правовые акты о создании автономного учреждения администрация должна отменить.

В другом судебном деле УФАС по Чувашской Республике предписало администрации г. Чебоксары отменить ненормативные правовые акты, на основании которых хозяйствующему субъекту был предоставлен в аренду земельный участок. Суд также пришел к выводу о неисполнимости предписания, так как при наличии зарегистрированного права аренды на земельный участок орган местного самоуправления не вправе отменять в порядке самоконтроля ненормативные правовые акты, на основании которых произведена государственная регистрация права, поскольку эти действия выходят за рамки его компетенции. Указанные вопросы должны рассматриваться исключительно судом, в который УФАС вправе обратиться с соответствующим заявлением.

В Арбитражном суде Волгоградской области региональное Министерство транспорта и дорожного хозяйства оспаривало ненормативный правовой акт УФАС, которым ведомству было предписано аннулировать размещение заказа, проводимого в форме открытого конкурса на разработку проектной документации на строительство и реконструкцию автомобильных дорог. Суд, поддержав требования заявителя, указал, что аннулирование торгов осуществляется в административном порядке и является эффективным средством пресечения нарушений законодательства о размещении заказов лишь до заключения контракта. В случае если государственный контракт уже заключен, должны быть применены меры гражданско-правового воздействия.

Предписание было признано недействительным как неисполнимое.

При установлении факта соответствия или несоответствия акта антимонопольной службы целям законодательства суды указывают:

• предписание должно обладать правовосстановительной функцией и быть направленным на защиту гражданских прав в административном порядке;

• полномочие антимонопольного органа по превенции нарушений законодательства не должно умалять свободу экономической деятельности, закрепленную в качестве одной из основ конституционного строя Российской Федерации (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ), подавлять экономическую самостоятельность, необоснованно препятствовать осуществлению предпринимательской деятельности и чрезмерно ограничивать права участников гражданских правоотношений;

• предписание должно преследовать цель восстановления (административным способом) публичного порядка в интересах определенной конкурентной среды и устранения неоправданных различий в правах и обязанностях хозяйствующих субъектов;

• исполнение предписания не должно влечь возложения на заявителя необоснованных расходов.

Если суды устанавливают несоответствие предписания указанным критериям, то признают его недействительным:

• Государственное казенное учреждение г. Москвы оспаривало предписание УФАС по г. Москве, в соответствии с которым ему предписывалось завершить процедуру размещения госзаказа, а также внести изменения в госконтракт в части сроков выполнения работ, скорректировав их начало с момента заключения контракта. Признавая недействительным ненормативный правовой акт антимонопольной службы, суд указал, что в случае, если оставить неизменными цену и объемы работ, корректировка условий госконтракта может повлечь возложение на заявителя необоснованных расходов, связанных с оплатой услуг за период, когда его фактическое исполнение было невозможно. По мнению суда, это нельзя признать надлежащей мерой, направленной на устранение нарушений законодательства о размещении заказов. Поэтому выдача предписания не соответствует цели правового регулирования Закона о размещении – эффективному использованию средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования;

• ООО «Региональная Энергосбытовая Компания» в части оспаривало предписание УФАС по Курской области. Удовлетворяя требования, суд заключил, что п. 2 этого ненормативного акта как мера административно-правового принуждения в рассматриваемом случае не преследует пресекательно-обеспечительной цели, поскольку исходя из п. 1 Общество должно надлежащим образом исполнять договор энергоснабжения с учетом особенного статуса потребителя. А обязывая в течение срока действия этого договора ежегодно до 20 декабря представлять в антимонопольный орган доказательства исполнения предписания, УФАС расширяет действие этого документа, представляющего собой акт локального характера, направленный на однократное применение в отношении конкретного лица. Таким образом, суд считает, что п. 2 предписания является актом пролонгированного действия и не отвечает его пресекательно-обеспечительной цели.

Как видно из приведенной судебной практики, предписания антимонопольного органа не настолько безупречны, чтобы не быть отмененными и при их несоответствии одному или нескольким установленным критериям признаются недействительными. Причем факт законности решений, на основании которых вынесены эти ненормативные правовые акты, не имеет для судов определяющего значения.

Механизм защиты участников рынка

Другой и самый главный аспект инициативы ФАС России – это последствия действия предписания в период рассмотрения судом вопроса о его действительности.

Этот ненормативный правовой акт антимонопольной службы подлежит обязательному исполнению. Хозяйствующий субъект будет должен исполнять его, даже пока оспаривает в суде, в противном случае будет привлечен к административной ответственности. Мы уже установили, что регулятор иногда предписывает компаниям совершать невыполнимые или противоречащие закону действия. Но представим, что во всех упомянутых выше делах заявители исполняли бы предписание в процессе его оспаривания. Так, администрация г. Чебоксары отменила бы собственный акт и вернула бы в свою собственность земельный участок, а Министерство транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области аннулировало бы торги и расторгло бы заключенный по их итогам контракт. Какие действия указанные субъекты должны совершить для восстановления своих прав и обязанностей, существовавших до момента вынесения предписания?

На сегодня законодательством не установлено такое последствие признания ненормативного акта недействительным, как пересмотр его действия в период, когда он был обязательным для исполнения. Пока остается открытым вопрос о том, будет ли антимонопольное законодательство предусматривать порядок «обращения вспять» предписания при его отмене судом и восстановления положения хозяйствующего субъекта до исполнения им условий документа, впоследствии признанного недействительным.

Безусловно, если предложенная ФАС России поправка будет принята, это обернется для хозяйствующих субъектов неоправданными расходами или убытками в результате исполнения предписания, впоследствии признанного недействительным. Предприниматели останутся без механизма защиты. Несмотря на то, что ГК РФ провозглашен принцип возмещения убытков и ущерба, причиненных незаконными действиями государственных органов (в том числе изданием не соответствующего закону акта государственного органа), трудно предугадать, как эта норма будет работать применительно к антимонопольной службе.

Итак, инициатива ФАС России направлена на то, чтобы своевременно и оперативно достигать пресекательно-обеспечительную цель реагирования и защищать интересы наиболее уязвимых участников рынка в условиях кризиса. Однако при этом может быть нарушен баланс интересов всех хозяйствующих субъектов в случае, если не будет введен механизм пересмотра действия предписания в период, когда оно было обязательным для исполнения (до признания его судом недействительным).

Дождемся результатов второго чтения в Госдуме четвертого антимонопольного пакета.

Одним из основных инструментов, применяемых антимонопольной службой для развития конкуренции и пресечения нарушений, является предписание. С его исполнением и судебным обжалованием связано немало проблем. Для более полного понимания правовой природы этого института, а также раскрытия ряда его особенностей редакция журнала «Конкуренция и право» обратилась к начальнику Аналитического управления Федеральной антимонопольной службы Алексею Геннадьевичу Сушкевичу.

Уважаемый Алексей Геннадьевич, какова суть предписаний? Можете ли Вы назвать наиболее типичные поведенческие условия, которые ФАС России и ее территориальные органы обычно выдают по результатам рассмотрения дела?

– Само по себе предписание предназначено для восстановления положения, которое было на товарном рынке до антиконкурентных действий хозяйствующего субъекта. Поэтому оно имеет восстановительный характер, а также называет действия, которые нельзя совершать, иначе нарушение повторится. В целом суть предписания вытекает из природы самого нарушения и содержит наиболее типичные поведенческие условия, точнее сказать - требования. В частности, заключить договор на условиях, которые указаны в предписании, в сроки, которые названы в нем, не допускать перебоев с поставкой, например, тепловой энергии, обеспечить технологическую возможность подключения и т. п. Таким образом, мы восстанавливаем справедливость в отношениях субъектов естественных монополий, если речь идет о ст. 10 Закона о защите конкуренции, и их клиентов. Что касается ст. 11 Закона, то в этом случае предписываемые нами поведенческие условия очевидны: прекратить участие в антиконкурентном соглашении, совершить действия, направленные на восстановление конкуренции на рынке, существовавшей до подписания и применения соглашения.

Почему бóльшая часть предписаний в России поведенческая, хотя в других странах преобладает структурный тип. На чем основан такой выбор ФАС России?

– Здесь нужно вести речь не о выборе ведомства, а о природе тех нарушений, которые устраняются предписаниями. Абсолютное большинство нарушений антимонопольного законодательства, с которыми имеет дело ФАС России, относительно простые и не связаны со структурой компании, доминирующей на соответствующем товарном рынке. Более 60% случаев злоупотребления доминирующим положением совершаются субъектами естественной монополии. Не имеет смысла выдавать им структурные предписания. Здесь вполне достаточно поведенческого, указывающего, допустим, сроки и справедливые условия заключения договора, а также, например, технические параметры взаимодействия субъекта естественных монополий и лица, чьи права были нарушены.

Да, у нас много поведенческих предписаний. Однако сказать, что структурный тип практически не используется, нельзя. Подтверждением тому служат десятки предписаний о выделении электросетевого бизнеса из компаний, занимающихся генерацией или продажей электроэнергии. Поэтому говорить о преобладании поведенческих предписаний как о следствии выбора ФАС России несправедливо. Повторюсь, это реакция на структуру нарушений.

Ведомство исходит из особенностей российского антимонопольного законодательства. Одна из них состоит в том, что антимонопольное законодательство в Российской Федерации практически без изъятий применяется в отношении действий субъектов естественных монополий. Такого нет в странах – членах Евросоюза. Мы же, пресекая злоупотребление доминирующим положением, на 60, а то и на 80 процентов, осуществляем нетарифное регулирование деятельности субъектов естественных монополий.

Можно ли суммировать наиболее типичные структурные требования, которые контролирующие органы обычно выдают по результатам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства или сделок по экономической концентрации. Какие именно нарушения устраняются или не допускаются при помощи таких требований?

– Структурные требования по содержанию не сильно отличаются друг от друга. Например, предписываем продать часть производственных активов. Так происходит несколько раз в год в отношении ряда крупных сделок, которые мы рассматриваем в рамках контроля за экономической концентрацией. Также можем предписать продать карьер для добычи полезных ископаемых, торговые площади, бензоколонки, мощности по хранению авиационного топлива, авиакеросина в аэропортах, то есть продать какие-либо объекты имущественного характера, для того чтобы на рынке возникла либо сохранилась конкуренция. Так поступают антимонопольные органы и иных стран мира, к тому же примерно с такой же частотой.

Есть ли какие-либо административные препятствия для развития института структурных предписаний в России?

– Таких препятствий очень много, и в большинстве случаев этот вопрос еще не решен. Перед судьей, который в конечном счете оценивает исполнимость антимонопольных предписаний, стоит множество проблем сугубо правового характера. Антимонопольным законодательством предусмотрен особый вид иска о понуждении исполнения предписания, выданного антимонопольным органом. С ним ФАС России может обратиться в суд. Поэтому судья вынужден проводить оценку исполнимости предписания.

На самом деле довольно легко заявить: «Продайте такие-то активы». А ведь может так оказаться, что активами, которые предписано продать, распоряжается даже не совет директоров, а собрание акционеров. Мы не имеем права предписать ему голосовать так или иначе. Оно ведь может решить активы и не продавать. Кроме того, неясен механизм исполнения предписания. Примером служит ситуация, когда решение должен принять коллективный (коллегиальный) орган, а каждый из его членов голосует по своему усмотрению, оценивая разумность тех или иных доводов.

Еще одна проблема связана с интеллектуальной собственностью. В России запатентованные товарные знаки (права пользования ими) ни разу не передавались по предписанию антимонопольного органа либо по решению суда компанией Х компании Y в целях развития или восстановления конкуренции на рынке. Несмотря на то что в ГК РФ и закреплена возможность принудительной выдачи лицензии по ходатайству антимонопольного органа, такой практики в России пока нет.

Принудительное лицензирование не всегда ведет к возникновению новых конкурентов. Очень часто оказывается, что лидер сохраняется, а на рынке появляются аутсайдеры с устаревшими технологиями, которые обслуживают клиентов, привязанных к ним. Такой умирающий, стагнирующий рынок крупные компании готовы отдать своим конкурентам под влиянием принудительного лицензирования. Поэтому надо понимать, что это направление все же не панацея.

Таким образом, административные препятствия для развития структурных требований в России есть, и касаются они прежде всего правового регулирования исполнения хозяйствующими субъектами решений и предписаний антимонопольного органа.

Какова на сегодня позиция ведомства по вопросу выдачи предписания о взыскании в федеральный бюджет дохода и вынесения постановления о наложении штрафа по административному делу в отношении лица, нарушившего антимонопольное законодательство? Эти два акта выдаются одновременно или выносится только постановление о наложении штрафа? Различаются ли подходы центрального аппарата ФАС России и территориальных органов?

– Несмотря на либеральное толкование КС РФ, антимонопольный орган, как правило, следует идее, заложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ № 30 о том, что предписание о взыскании доходов в бюджет выдается только в том случае, если оборотный штраф не может быть рассчитан.

В практике ФАС России зачастую встречаются предписания с обтекаемыми формулировками. Например, предписывается «не участвовать в антиконкурентном соглашении», но не указываются конкретные действия по обеспечению конкуренции? Чем это обусловлено? Будут ли меняться подходы ведомства?

– Предписаний общего характера довольно много: «не злоупотреблять доминирующим положением», «не навязывать невыгодных условий договора». По существу, они дублируют запреты ст. 10 Закона о защите конкуренции. Это плохо, рождается неясность. Допустим, хозяйствующий субъект злоупотребил доминирующим положением. Он нарушил запрет ст. 10 Закона или не исполнил предписание? Такая неопределенность говорит о правовой неряшливости, которая должна устраняться в результате обычной административной работы. В частности, Правовое управление ФАС России неоднократно давало рекомендации территориальным управлениям и управлениям центрального аппарата не дублировать в предписаниях положений закона.

В предупреждениях ФАС России часто содержатся требования, чтобы предполагаемый нарушитель совершил определенные действия. В случае их невыполнения, необходимость совершения указанных действий фиксируется в предписании, выданном по результатам рассмотрения дела. Таким образом, предупреждение фактически подменяет собой предписание. Считаете ли Вы такой подход правильным?

– Известна позиция суда по этому поводу: предупреждение может быть обжаловано. Не считаю, что наличие этого института ухудшает положение хозяйствующего субъекта. По сути это и есть некое предупреждение с угрозой возбуждения дела. Компания, конечно, может обратиться в суд и доказать, что предупреждение совершенно безосновательно. Контролирующему органу в таком случае придется представить всю аргументацию, которую он должен был бы развернуть в рамках антимонопольного дела, для того чтобы убедить судью в законности предупреждения. Поэтому, на мой взгляд, практику выдачи предупреждений надо всячески приветствовать, поскольку она повышает правовую определенность применения конкурентным ведомством антимонопольного законодательства.

Предупреждение хорошо еще тем, что оно оставляет открытым вопрос, было ли нарушение антимонопольного законодательства. К тому же, в случае его исполнения, административная ответственность не следует, что для компании означает экономию на расходах, на тяжбе, да еще и на штрафе.

Этот инструмент прекрасно подходит для регулирования действий субъектов естественных монополий, которые со своими клиентами находятся в простых стандартизированных отношениях. К таким отношениям в законе содержится ряд закрепленных требований (по большей части в правилах недискриминационного доступа). Так вот, абсолютное большинство предупреждений обусловлено нарушениями именно этих требований.

Допустим, нарушен срок выдачи условий на подключение магазина к сетям водоканала. В предупреждении антимонопольного органа будет содержаться требование выдать технические условия на подключение в течение десяти дней.

На самом деле, большинство предупреждений очень утилитарны и направлены чаще всего на защиту отдельных лиц, интересы которых ущемлены. Это инструмент очень быстрого реагирования. В этом качестве он и состоялся.

Нельзя запрещать обжаловать предупреждение, нельзя лишать хозяйствующего субъекта права доказывать незаконность его выдачи.

Насколько открыто антимонопольная служба идет на обсуждение параметров предписания со сторонами сделки? Каких изменений можно ожидать?

– Конечно же, ФАС идет на обсуждение параметров предписания. Но этот процесс очень плохо формализован. Основные изменения, которые можно ожидать в практике ФАС в будущем, по-моему, должны как раз затрагивать процедуру выдачи предписания по результатам рассмотрения ходатайства. Формализация диалога антимонопольного органа и заинтересованных лиц по поводу будущих предписаний, при условии выполнения которых сделка может совершаться, необходима. Это должно выглядеть так же, как и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства. Должны быть два-три слушания по рассмотрению ходатайства, должна формироваться комиссия. На первых слушаниях ФАС высказывала бы свою озабоченность. На следующих слушаниях можно было бы услышать от сторон, например аргументацию, почему опасения ФАС беспочвенны. Если же опасения ФАС наполнены реальным содержанием, заинтересованные лица вправе были бы предложить какие-то структурные действия для восстановления конкуренции на рынке. На третьем заседании могло бы быть оглашено окончательное решение.

Следует отметить, что за 2014 г. ФАС России рассмотрела 1900 ходатайств. В целом не так много. Эта цифра примерно соответствует объему работы европейских и американских коллег. В России к тому же она постоянно снижается, а значит регулятор может сосредоточиться на рассмотрении более сложных ходатайств.

Часть ходатайств рассматривается ФАС России по ускоренной процедуре, очень быстро. А другая часть, состоящая из наиболее сложных ходатайств, переходит на вторую стадию рассмотрения с продлением на два месяца. С моей точки зрения, самые интересные ходатайства стоит выносить на публичное рассмотрение с участием заинтересованных лиц. Такой опыт есть у наших зарубежных коллег. В недалеком будущем его у них необходимо нам позаимствовать.

Например, свою положительную роль могла бы сыграть фигура трасти. Это лицо, которое следит за выполнением предписаний антимонопольного органа. По своим профессиональным качествам трасти практически не отличается от квалифицированного адвоката с хорошим знанием антимонопольного законодательства. Роль трасти вполне могли бы выполнять юристы некоммерческого партнерства.

Вот, допустим, сделка НК «Роснефть» по установлению контроля над ОАО «ТНК ВР Холдинг». Несмотря на то, что в результате этой сделки рыночная доля НК «Роснефть» колоссально вырастает, антимонопольный орган разрешил ее совершить, но с предписанием продать по ряду субъектов РФ бензоколонки и их сети. Вот здесь и пригодилась бы помощь трасти в части проверки, произошла ли их реальная продажа или нет. Такой опыт накоплен и надо к этому стремиться.

Алексей Геннадьевич, редакция журнала благодарит Вас за содержательную беседу.

Интервью подготовила Виктория Цыганкова ,

журнал «Конкуренция и право»

Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Дополнительные материалы:

Вступление в силу, обжалование решений и предписаний

Заинтересованные лица вправе обжаловать действия (бездействие) антимонопольного органа, их должностных лиц и решений, принятых (осуществляемых) ими в ходе исполнения государственной функции, в досудебном (внесудебном) порядке (ст.5.1 Регламента ).

На нарушения настоящего Регламента антимонопольным органом, должностными лицами ФАС России может быть подана жалоба в ФАС России (ст.5.18 Регламента ).

На нарушения настоящего Регламента должностными лицами территориального органа ФАС России может быть подана жалоба в соответствующий территориальный орган (ст.5.19 Регламента ).

Решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду (ст.3.178 Регламента ).

В случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу (ст.3.179 Регламента ).

Из процитированного видно, что решения и предписания УФАС вступают в силу немедленно и только в случае постановления арбитражным судом определения о принятии к производству заявления об обжаловании таких решений или предписаний их исполнение приостанавливается.

Исполнительное производство по судебному решению длится 2 месяца, возбуждается такое производство не ранее истечения срока обжалования судебного решения - по вступлении его в законную силу (1 месяц). Само судебное разбирательство длится 2 месяца. В лучшем случае в сумме всех сроков получаем 2 + 1 + 2 = 5 месяцев от обращения в суд до воплощения судебного решения "в натуре".

Как правило, на исполнение предписаний УФАСы дают короткий срок, исчисляющийся несколькими днями. Дело в УФАСе рассматривается за 1-3 месяца. Несмотря а то, что решения и предписания управлений антимонопольной службы "слабее" решений судов, обращение за защитой своих прав в УФАС дает заявителю преимущество в виде существенного ускорения получения искомого результата.

Дмитрий Охапкин, 2013