Нужно ли заключать договор с генеральным директором. Единственный участник ООО – он же руководитель. Могут ли дивиденды заменить зарплату

I. Заключение трудового договора, оформление приема на работу

Отметим, что по вопросу возможности заключения трудового договора с генеральным директором - единственным участником хозяйственного общества длительное время существовали различные правовые позиции. Однако в настоящее время в судебной практике утвердился правовой подход, согласно которому между генеральным директором - единственным участником ООО и самим обществом возникают трудовые отношения (смотрите, например, ВАС РФ от 05.06.2009 N 6362/09, ФАС Уральского округа от 17.09.2007 N Ф09-2855/07-С1, ФАС Центрального округа от 08.08.2005 N и другие).

Аналогичной позиции в настоящее время придерживается Минздравсоцразвития России (смотрите приказ этого министерства от 08.06.2010 N 428н "Об утверждении разъяснения об обязательном страховом обеспечении по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством руководителей организаций, являющихся их единственными учредителями (участниками), членами организации и собственниками ее имущества").

Также обращаем внимание, что в организации должны быть утверждены правила внутреннего трудового распорядка, регулирующие в соответствии с РФ и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя ( ТК РФ).

Работодатель обязан ознакомить работника при приеме на работу с действующими на предприятии правилами внутреннего трудового распорядка (часть третья ТК РФ). Отсутствие таких правил может служить основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по КоАП РФ (смотрите, например, Суздальского районного суда Владимирской области от 24.02.2012 по делу N 2-191/2012).

II. Оплата труда

Одной из обязанностей работодателя является выплата в полном размере и в установленные сроки причитающейся работникам заработной платы (часть вторая ТК РФ). Размер оплаты труда руководителя общества определяется по соглашению сторон трудового договора (часть вторая ТК РФ). Условие об оплате труда работника обязательно должно быть включено в трудовой договор (часть вторая ТК РФ).

Обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату заработной платы, согласно ТК РФ, является одним из принципов правового регулирования трудовых отношений. Поэтому совпадение в одном лице генерального директора и единственного участника ООО не влияет на обязанность общества выплачивать руководителю заработную плату.

Согласно ТК РФ месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (с 01.01.2013 установлен в размере 5205 руб. в месяц - Федерального закона от 19.06.2000 N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда").

III. Обязанности по ведению бухгалтерского учета

Как следует из вопроса, общество является субъектом малого предпринимательства ( Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации"). В этой связи его руководитель вправе принять исполнение обязанностей по ведению бухгалтерского учета на себя ( Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"). Для этого руководителю следует издать соответствующее распоряжение или приказ. Унифицированная форма такого приказа правовыми актами не утверждена, поэтому он составляется в произвольной форме.

В трудовом договоре с генеральным директором также необходимо закрепить обязанность по ведению бухгалтерского учета в качестве одной из его основных обязанностей. В этом случае, а также с учетом того, что должность главного бухгалтера штатным расписанием организации не предусмотрена, ведение бухгалтерского учета не будет являться для руководителя дополнительной работой по другой должности ( ТК РФ). Соответственно, оформлять совмещение и производить дополнительную оплату по правилам ТК РФ не требуется.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Габбасов Руслан

Ответ прошел контроль качества

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Трудовой договор с генеральным директором - единственным учредителем оформляется, как и договор с любым другим наемным работником, в соответствии с ТК РФ. Изучим данный правовой механизм подробнее.

Нужно ли заключать трудовой договор генеральному директору - единственному учредителю?

Хозяйственные общества — АО или ООО — обязательно должны иметь генерального директора или иной орган управления, через который фирма будет вступать в правоотношения (п. 1 ст. 53 ГК РФ). И в случае, если на эту должность некого назначить или нет такого желания, учредитель общества вправе сделать директором своей компании себя.

Статус директора в данном случае должен быть обязательно закреплен на уровне гражданско-правовых отношений: предполагается, что учредитель фирмы издаст решение о наделении себя полномочиями директора, а затем сообщит об этом в ФНС (чтобы в ЕГРЮЛ появилась запись о том, что у фирмы появился директор).

При этом заключение трудового договора с генеральным директором - единственным учредителем — процедура необязательная. И отношение к данной процедуре государственных структур — неоднозначное. Есть позиции, по которым заключение данного договора не приветствуется (письмо Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1), есть те, что говорят о лояльности исполнительных органов к подобным инициативам (письмо Минфина РФ от 22.06.2015 № 03-03-06/1/35978).

Таким образом, правомерно говорить о том, что решение собственника — заключать трудовой договор с самим собой на должность директора или нет — принимается только им. Обязательно лишь наделение учредителя полномочиями директора как субъекта гражданских правоотношений.

Чем отличается трудовой договор с директором - единственным учредителем от других?

Заключение трудового договора учредителя организации с самим собой как нанятым директором осуществляется в соответствии с нормами законодательства, регламентирующими заключение обычного трудового договора — по общим нормам ТК РФ (определение ВС РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37).

При этом нормы главы 43 ТК РФ, регулирующей трудовые правоотношения с участием руководителя организации, не распространяются на правоотношения, в которых руководитель одновременно является и учредителем. Однако в трудовой книжке вполне может фигурировать должность «генеральный директор» — в действующих нормах права нет запретов на это.

Договор с хозяйственным обществом предполагает возникновение у директора основных трудовых прав (и, конечно же, обязанностей — правда, в данном случае говорить о них по существу нет смысла, поскольку один и тот же человек является и управомоченной, и обязанной стороной).

Рассмотрим, какими законными правами начинает обладать нанявший сам себя на работу в организации собственник фирмы.

Трудовые права директора - единственного учредителя: получение зарплаты

Заключив договор с самим собой, учредитель фирмы будет обязан платить себе зарплату — не ниже минимальной, что установлена нормами ТК РФ (в предусмотренных законом случаях — увеличенной с применением «северных» коэффициентов и надбавок). На зарплату (с учетом всех надбавок) начисляются те же страховые платежи, что и на зарплату рядового сотрудника.

Узнать больше о начислении «северных» коэффициентов и надбавок на зарплату вы можете в статье .

При этом зарплату, а также социальные взносы с нее можно использовать для уменьшения налоговой базы — например, при расчете налога на прибыль при ОСН или УСН «доходы минус расходы».

ВАЖНО! Различные вознаграждения, которые не предусмотрены договором, не применяются при оптимизации налоговой базы (п. 21 ст. 270 НК РФ).

В свою очередь, если директор управляет фирмой без трудового договора, заключенного с самим собой (то есть зарабатывает за счет дивидендов), то сумма дивидендов, равно как и налог на них, не могут считаться расходами для уменьшения налоговой базы.

Трудовые права директора: отпуск и больничные

Как и любой другой наемный работник, директор, наняв себя, будет обязан предоставлять себе отпуск — той длительностью, что определена нормами ТК РФ, и начислять, соответственно, отпускные. При этом он не вправе осуществлять трудовую деятельность без выхода в отпуск 2 года подряд.

Если Трудинспекция при проверке выяснит, что директор более 2 лет не выходит в отпуск, то может оштрафовать фирму на основании п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ на сумму до 50 000 руб. Поэтому отпуск должен хотя бы оформляться — в то время как директор может фактически выходить на работу.

Ознакомиться с особенностями расчета отпуска для работника вы можете в статье .

Касательно больничных — у трудоустроенного директора аналогично появляются те же права и обязанности, что и у любого сотрудника. Если он заболеет, то сможет оформить себя на больничный, который будет возмещен ФСС в предусмотренном законом порядке.

Узнать больше о порядке возмещения больничного ФСС вы можете в статье .

Обязанности директора как работодателя: отчетность

Являясь работодателем для самого себя, учредитель хозяйственного общества должен будет сдавать в государственные органы предусмотренную законом отчетность:

• сведения о среднесписочной численности;
• подтверждение вида деятельности;
• отчет по форме 4-ФСС (в части взносов на травматизм);
• отчет по форме Единого расчета по страховым взносам;
• отчет по форме СЗВ-М
• отчет по форме СЗВ-СТАЖ;
• отчетность по формам 2-НДФЛ и 6-НДФЛ.

Следует иметь в виду, что многие из указанных форм отчетности в 2017 году — новые (это обусловлено передачей большого объема компетенций по сбору социальных взносов и получению отчетности от государственных фондов к ФНС).

Узнать больше о применении одной из ключевых отчетных форм работодателя в 2017 году — Единого расчета, вы можете в статье .

Итоги

Любое хозяйственное общество должно иметь генерального директора. Им может быть и учредитель организации. Он вправе осуществлять свою деятельность по трудовому договору и иметь те же трудовые права и обязанности, что и другие сотрудники.

Узнать больше о специфике различных правоотношений с участием генерального директора предприятия вы можете в статьях:

• ;
• .

Особенности составления документа

В настоящее время общества с ограниченной ответственностью являются одной из самых распространенных форм организации бизнеса в России. Связано это в первую очередь с значительными преимуществами такой формы перед индивидуальным предпринимательством (подробнее читайте ). Поэтому достаточно часто встречаются такие общества, которые организованы единственным участником, который одновременно с этим выполняет и функции директора. Оформление трудовых отношений в таких случаях достаточно часто вызывает вопросы.

Приведенные в этой статье требования к составлению трудового договора с директором ООО могут применяться не только к ситуациям, когда участник общества один, но и к любым ситуациям заключения трудовых соглашений между ООО и вновь назначаемым директором.

Нужно ли заключать трудовой договор с директором ООО

Первый вопрос, который возникает в ситуации, когда учредитель выступает вместе с тем и главным исполнительным лицом общества, - есть ли необходимость составлять трудовой договор с директором ООО. Здесь очень важно разобраться в механизме назначения директора и его функционале.

Директор ООО назначается на основании решения участника (если он один) или на основании решения нескольких участников на их общем собрании. Порядок приема и назначения руководителя общества в обязательном порядке должен быть отражен в . Но в любом случае, вопрос о выборе руководителя решается участниками ООО (подписывает данное решение либо единственный участник, либо председательствующее на собрания его участников).

Итак, единственный учредитель решает, что он и будет являться руководителем организованного им же самим общества. В данной ситуации, с даты принятия этого решения, исполнительные функции переходят к директору, и он принимает на себя соответствующие права заключать трудовые договоры с нанимаемыми сотрудниками. Поэтому с точки зрения правильного оформления такой деятельности, конечно, справедливо будет заключить трудовой договор между директором и ООО, чтобы четко обозначить его функции и обеспечить выплаты в его пользу для социальных фондов (пенсионного, соц.страхования).

В этом смысле совершенно не важно - является ли директор ООО еще и участником общества или нет - он выполняет трудовые функции и трудовой договор должен быть оформлен.

Содержание трудового договора с директором ООО

Трудовой договор с директором ООО заключается на основании принятого решения учредителя (участника, участников). А сведения о назначенном руководителе передаются в регистрирующие органы.

При составлении трудового договора нужно обязательно обеспечить его соответствие нормам действующего трудового законодательства, действующим по отношению к договорам между работодателем и работником. Для этого, в содержании трудового договора с директором ООО необходимо отразить:

Срок полномочий директора ООО, как правило, указан в Уставе общества. Этот момент необходимо учитывать как при составлении трудового договора, так и при составлении Устава.

• Ф.И.О. назначаемого директора и полное название общества (как работодателя) - между ними заключается договор;
• паспортные данные будущего директора и ИНН работодателя;
• сведение о том, кто подписывает договор со стороны ООО и на каком основании (единственный учредитель для рассматриваемого нами случая);
• дата и город заключения договора;
• обозначить место работы директора и перечислить выполняемые им функции;
• дату с которой директор ООО должен приступить к трудовой деятельности, а также срок действия заключаемого договора (если планируется составить срочный договор);
• каким образом будет оплачиваться труд (ставка, размер оклада, надбавки, поощрения и так далее);
• если для директора предполагается особый, отличный от других сотрудников общества, режим работы, то необходимо его обозначить в договоре;
• условия социального страхования;
• дополнительные условия труда и взаимоотношений между вновь избираемым директором и ООО.

Подпись на трудовом договоре с директором ООО со стороны работодателя ставит единственный учредитель, а со стороны работника - физическое лицо. В приведенном примере это будет один и тот же человек, что никоим образом не противоречит нормам права и не должно вас смущать.

Таким образом, в случаях, когда единственный учредитель общества является вместе с тем и директором трудовые отношения оформлять необходимо. Делается это на общих для всех работников общества основаниях с той только разницей, что подписывает этот документ одно и то же лицо.

1. Заключать или нет трудовой договор с руководителем-единственным участником.

2. Нужно ли выплачивать зарплату такому руководителю и как ее учесть в налоговых расходах.

3. Начисляются ли страховые взносы на зарплату руководителя ООО.

Ситуация, когда собственник бизнеса, единственный участник ООО, является одновременно и его руководителем, — не редкость. Как правило, основных причин для этого две: экономия на заработной плате наемному менеджеру и отсутствие необходимости делегировать полномочия руководителя кому-либо еще. К тому же Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» допускает избрание единоличного исполнительного органа общества из числа его участников. Таким образом, ничто не мешает собственнику ООО возложить руководство на себя… теоретически. Однако на практике это сопряжено со множеством вопросов, главный из которых: как оформить отношения между руководителем и принадлежащим ему ООО? Отсюда вытекают и другие вопросы: нужно ли выплачивать заработную плату руководителю? если нужно, то нужно ли начислять взносы и можно ли учесть в налоговых расходах? Во всех этих тонкостях разберемся далее в статье.

Оформление отношений с руководителем-единственным участником ООО

Избрание единоличного исполнительного органа ООО (директора, генерального директора, президента и т.д.) оформляется решением единственного участника общества (ст. 39, 40 Закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ). Формулировка такого решения может быть следующая: «Назначить директором ООО …(ФИО)» , подпись, дата.

На основании решения издается приказ от имени руководителя ООО о вступлении в должность примерно следующего содержания: «Я, …(ФИО), возлагаю на себя полномочия директора ООО с … (дата) на основании решения единственного участника №… от…» , подпись, дата.

Оформление обозначенных выше документов, решения участника и приказа руководителя, соответствует обычной практике и не вызывает сомнений. Но дальше предстоит решить самый, пожалуй, важный вопрос: являются ли отношения между руководителем и ООО, единственным участником которого он является, трудовыми и нужно ли заключать трудовой договор? Мнения контролирующих органов по этому вопросу разделились и, к сожалению, до сих пор единого решения нет.

• Позиция 1. Трудовой договор не заключается, отношения не являются трудовыми.

Такой точки зрения придерживаются представители Роструда (письмо Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, от 28.12.2006 № 2262-6-1, письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199). Кроме того, представители Минфина также считают невозможным заключение трудового договора с руководителем, который является единственным учредителем ООО.

Итак, какие основные аргументы выдвигают чиновники Роструда и Минфина в защиту своей позиции:

• В статье 273 Трудового кодекса РФ прямо прописано, что положения главы 43 ТК РФ «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации» не распространяются на руководителя организации, являющегося единственным участником. Отсюда чиновники делаю вывод о невозможности применения норм трудового законодательства в целом к отношениям между организацией и ее руководителем-единственным участником.

• В статье 56 ТК РФ указано, что сторонами трудового договора являются работник и работодатель, то есть трудовой договор – это всегда двустороннее соглашение. Если же подписание договора от имени работника и работодателя производится одним и тем же лицом, то такой трудовой договор является недействительным, поскольку отсутствует одна из сторон. В связи с этим заключение трудового договора с руководителем-единственным участником не допускается . В этом случае полномочия руководителя единственный участник возлагает на себя своим решением, что и является основанием для осуществления им управленческой деятельности.

Согласно такой позиции, получается, что руководитель организации вступает не в трудовые, а в гражданско-правовые отношения с организацией. Таким образом, ему не положены никакие гарантии, предусмотренные ТК РФ (ежегодный оплачиваемый отпуск, компенсации и т.д.), в том числе не положена и заработная плата, а соответственно, и отчисления во внебюджетные фонды с нее (в том числе в ПФР). С этим, конечно, сложно согласиться, ведь налицо ущемление прав таких руководителей. Напрмер, если в ООО не один, а несколько участников, то заключение трудового договора с одним из них допускается (так как присутствуют две стороны: работник и другой участник от имени работодателя).

• Позиция 2. Трудовой договор заключается, отношения признаются трудовыми.

За такой подход выступают представители ФСС (Письмо ФСС РФ от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П), а также судебная практика (Апелляционное определение Челябинского областного суда от 27.11.2014 по делу № 11-12571/2014, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2015 № 13АП-9651/2015 по делу № А21-9807/2014). При этом аргументация чаще всего сводится к следующему:

• На руководителя-единственного участника ООО действительно не распространяется действие гл. 43 ТК РФ, поскольку он не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемным руководителям. Вместе с тем, среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство в целом, указанных в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель-единственный участник общества не поименован. Следовательно, он подпадает под действие общих норм ТК РФ, и отношения с ним являются трудовыми .

• В соответствии с Законом № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», руководитель ООО (единоличный исполнительный орган) избирается по решению единственного участника (ст. 39, 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ). А избрание на должность, в свою очередь, является одним из оснований для возникновения трудовых отношений и заключения трудового договора (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ). При этом договор с избранным руководителем подписывается уполномоченным лицом от имени ООО (абз. 2 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ). Таким образом, сторонами трудового договора будут: организация-работодатель в лице единственного участника, с одной стороны, и работник, избранный на должность руководителя, с другой стороны. То есть трудовой договор руководитель-единственный участник заключает все-таки не «сам с собой»: договор заключается между юридическим лицом и физическим лицом. Это означает, что требование ст. 56 ТК РФ об обязательном наличии двух сторон трудового договора (работника и работодателя) выполнено.

Тот факт, что трудовой договор руководитель-единственный участник заключает не сам с собой, а имеются, как и положено, две стороны договора (работник- физлицо и работодатель-юридическое лицо), отражается в стандартной преамбуле к трудовому договору, например:

«Общество с ограниченной ответственностью «Люкс» (ООО «Люкс»), именуемое в дальнейшем «Работодатель», в лице единственного участника ООО «Люкс» Иванова Ивана Ивановича, действующего на основании Устава и решения единственного участника от 01.11.2015 № 1, с одной стороны, и Иванов Иван Иванович, именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны, заключили настоящий трудовой договор о нижеследующем: Работник принимается на работу на должность директора…».

Итак, мы выяснили, что правомерность заключения трудового договора с руководителем-единственным участником можно доказать (в том числе и в суде). А для чего же самим руководителям заключать трудовой договор ? Почему не рекомендуется просто согласиться с первой позицией, и «никак не оформляться к себе в ООО»? Вот основные причины:

• Согласно ТК РФ трудовой договор с работником должен быть заключен в течение трехдневного срока со дня фактического допуска к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). А фактический допуск к работе, по сути, определяется решением единственного участника об избрании руководителя и приказом о вступлении в должность. За уклонение от оформления трудового договора предусмотрена административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ, которая влечет наложение штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

• Наличие трудового договора является основанием для принятия к налоговому учету расходов на оплату труда руководителя-единственного участника ООО.

• Наличие трудовых отношений и трудового договора с руководителем-единственным участником является необходимым условием для признания руководителя в качестве застрахованного лица по обязательному пенсионному, социальному и медицинскому страхованию.

Для того чтобы «закрепить» трудовой характер отношений руководителя с ООО, единственным участником которого он является, рекомендуется помимо заключения трудового договора:

• издать приказ о приеме на работу,
• внести запись в трудовую книжку,
• утвердить штатное расписание.

Начисление заработной платы руководителю

Выше мы рассмотрели аргументы в пользу трудового характера отношений и заключения трудового договора с руководителем-единственным участником ООО. Продолжая логику рассуждений, неизбежно придем к выводу: руководителю-единственному участнику необходимо начислять заработную плату .

Обязанность работодателя выплачивать работникам заработную плату в полном объеме и в установленные сроки закреплена в ст. 22 ТК РФ. При этом ТК не предусматривает каких-либо исключений для руководителя, являющегося единственным участником общества.

Следует также отметить, что трудовое законодательство не устанавливает минимальную продолжительность рабочего времени. То есть теоретически она может составлять и один час в неделю. Главное, такая продолжительность рабочего времени должна быть закреплена в трудовом договоре. В стремлении «сэкономить» на зарплате руководителю главное не переборщить: минимальная заработная плата, начисляемая руководителю, должна быть не менее заработной платы, рассчитанной исходя из пропорционально отработанному времени (ч. 3 ст. 133 ТК РФ).

Страховые взносы с оплаты труда руководителя

Руководитель организации, являющийся ее единственным участником, также как и другие лица, работающие по трудовым договорам, признается застрахованным :

• по обязательному пенсионному страхованию (п. 1 ст. 7 Закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ)
• по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и связи с материнством (п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ)
• по обязательному медицинскому страхованию (п. 1 ст. 10 Закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ).

Соответственно, на заработную плату руководителя страховые взносы в ФСС, ПФР, ФОМС начисляются в общем порядке (ч. 1 ст. 7 Закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ).

Из всего вышесказанного следует вывод, что руководитель-единственный участник имеет право на получение пособий по обязательному социальному страхованию за счет ФСС (по временной нетрудоспособности, по беременности и родам и т.д.). Это подтверждается и разъяснениями ФСС и судебными решениями (письмо ФСС РФ от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П, Определение ВАС РФ от 23.09.2009 № ВАС-11691/09, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу № А45-6721/2010, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.10.2010 № Ф03-6886/2010 по делу № А73-2821/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.10.2010 по делу № А45-8040/2010).

Заработная плата руководителя в налоговых расходах

Расходы на оплату труда учитываются для целей исчисления налога на прибыль (ст. 255 НК РФ) и при УСН (пп. 6 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Однако НК РФ содержит оговорку: не учитываются для целей налогообложения расходы «на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов)» (п. 21 ст. 270 НК РФ).

Как говорилось в начале статьи, Минфин придерживается позиции, согласно которой заключение трудового договора руководителя, являющегося единственным участником, невозможно. В связи с этим Минфин считает недопустимым включать в состав налоговых расходов заработную плату такого руководителя . По крайней мере, такие разъяснения были даны ведомством в отношении УСН и ЕСХН (Письма Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558). Но учитывая логику рассуждений представителей Минфина, скорее всего, аналогичное мнение будет и в отношении расходов на общей системе.

Но мы также рассмотрели и вторую точку зрения, согласно которой трудовой договор с руководителем-единственным участником должен заключаться. Такая позиция имеет весомые аргументы и, что немаловажно, ее поддерживают суды. Поэтому если выплаты руководителю предусмотрены трудовым договором, то есть все основания для включения их в налоговые расходы . При этом нелишним будет запастись документами, подтверждающими реальность затрат и их экономическую оправданность, такими как штатное расписание, табель учета рабочего времени, платежные ведомости, расходные кассовые ордера и т.д.

На вопрос «заключать трудовой договор с руководителем-единственным участником ООО или нет» у контролирующих и судебных органов в настоящее время нет единого ответа. Как же быть в таком случае самим руководителям, оказавшимся в подобной ситуации? Конечно, нужно самостоятельно принять решение исходя из логики и здравого смысла. И какое бы решение ни было принято, нужно уметь отстоять и обосновать его в случае необходимости.

Безопаснее все-таки заключить трудовой договор и все остальные документы, подтверждающие трудовой характер отношений (приказ о приеме, штатное расписание, оформить трудовую книжку, вести табель учета рабочего времени и т.д.). Соответственно, руководителю необходимо назначить и выплачивать заработную плату, начислять с нее страховые взносы и удерживать НДФЛ. Что касается принятия заработной платы к налоговым расходам, возможны два варианта:

• вариант первый «безопасный»: выплачивать минимально возможную заработную плату и не включать ее в расходы, поскольку такова позиция Минфина;
• вариант второй «рискованный»: включать заработную плату руководителю в расходы для целей налогообложения, однако такое право нужно быть готовым отстаивать в суде.

А какой точки зрения по вопросу оформления отношений с руководителем-единственным участником ООО придерживаетесь Вы? И почему?

Считаете статью полезной и интересной – делитесь с коллегами в социальных сетях!

Остались вопросы – задавайте их в комментариях к статье!

Yandex_partner_id = 143121; yandex_site_bg_color = "FFFFFF"; yandex_stat_id = 2; yandex_ad_format = "direct"; yandex_font_size = 1; yandex_direct_type = "vertical"; yandex_direct_border_type = "block"; yandex_direct_limit = 2; yandex_direct_title_font_size = 3; yandex_direct_links_underline = false; yandex_direct_border_color = "CCCCCC"; yandex_direct_title_color = "000080"; yandex_direct_url_color = "000000"; yandex_direct_text_color = "000000"; yandex_direct_hover_color = "000000"; yandex_direct_favicon = true; yandex_no_sitelinks = true; document.write(" ");

Нормативная база

1. Трудовой кодекс РФ
2. Налоговый кодекс РФ
3. КоАП РФ
4. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
5. Федеральный закон от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»
6. Федеральный закон от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и связи с материнством»
7. Федеральный закон от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации»
8. Федеральный закон от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования»
9. Письмо Минтруда России от 05.05.2014 № 17-3/ООГ-330
10. Письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, от 28.12.2006 № 2262-6-1,
11. Письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199
12. Письмо ФСС РФ от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П
13. Письма Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558

Как ознакомиться с официальными текстами указанных документов, узнайте в разделе

С порным до недавнего времени оставался вопрос о том, требуется ли заключать трудовой договор с директором фирмы, если он является единственным учредителем или акционером общества. Ранее Роструд занимал позицию, согласно которой трудовой договор с директором заключать не нужно, судебная же практика свидетельствовала об обратном. Выясним, обязательно ли заключение с директором - единственным участником компании - трудового договора и какие последствия влечет отсутствие такого договора.

Заключать или не заключать

Проанализируем ситуацию на примере ООО, когда единственный участник общества является его единоличным исполнительным органом - генеральным директором. Руководитель организации, являющийся одновременно учредителем компании, - такой же полноправный сотрудник организации, как и все другие, и на него в полной мере распространяет свое действие трудовое законодательство. Он выполняет трудовую функцию, поэтому имеет право на социальные и иные выплаты, предусмотренные законом. Однако вопрос о том, требуется ли заключение с директором трудового договора или нет, не имеет однозначного ответа среди специалистов. В чем же суть спорного вопроса?

Сторонники позиции того, что заключения трудового договора с директором не требуется, исходят из положений ст. 273 ТК РФ, которая исключает из регулирования гл. 43 ТК РФ руководителя организации, являющегося единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества. Из этого положения приверженцы отсутствия трудового договора с директором делают вывод, что заключения оного не требуется.

Подкрепляют эту позицию также ссылкой на ст. 182 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), которой установлено, что «представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства», полагая, что подписание трудового договора одним лицом как со стороны работника, так и со стороны работодателя не допустимо.

И, наконец, основным аргументом сторонников данной позиции являлось мнение на этот счет Роструда.

Фрагмент документа

Свернуть Показать

Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 28.12.2006 № 2262-6-1

Случаи, когда единственный учредитель юридического лица является к тому же его руководителем (например, генеральным директором), нередки. Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены гл. 43 ТК РФ. Согласно ст. 273 ТК РФ положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Осмелимся не согласиться с указанной позицией и присоединиться к сторонникам мнения о необходимости заключения трудового договора с руководителем организации, являющимся ее единственным участником (учредителем).

Начнем с того, что ст. 273 ТК РФ действительно указывает на то, что положения гл. 43 Трудового кодекса распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев , когда:

• руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества;
• управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим).

Однако нераспространение на руководителей - единственных участников (учредителей) ООО - положений гл. 43 ТК РФ не означает, что на них не распространяются нормы трудового законодательства и нормы Трудового кодекса в целом.

Статьей 11 ТК РФ установлен перечень лиц, на которых не распространяет свое действие трудовое законодательство:

• военнослужащие при исполнении ими обязанностей военной службы;
• члены советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор);
• лица, работающие на основании договоров гражданско-правового характера;
• другие лица, если это установлено федеральным законом.

Положения трудового законодательства регулируют трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения (ст. 11 ТК РФ). Основанием же возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является заключаемый между ними трудовой договор (ст. 16 ТК РФ).

Сторонами трудовых отношений согласно ст. 20 ТК РФ являются работник и работодатель: работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем; работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация) , вступившее в трудовые отношения с работником. Таким образом, работодателем выступает сама организация, а не ее участник (учредитель) или, тем более, ее директор. И именно организация как юридическое лицо, независимо от количества и статуса участников, через свои органы самостоятельно приобретает права и несет обязанности работодателя.

Как следует из указанных правовых норм, руководители фирм, являющиеся единственными участниками (учредителями) ООО, не исключены из сферы регулирования трудового законодательства, следовательно, на них распространяются нормы Трудового кодекса о необходимости заключения трудового договора, как и с любым другим работником.

Судебная практика

Свернуть Показать

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2004 № А13-7545/03-20 указано, в частности, что в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что решение об учреждении общества может быть принято одним лицом. Согласно п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников. Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Таким образом, возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит ни правовым нормам, ни положениям устава общества.

Аналогичное мнение выразили суды и в других судебных актах .

Трудовой договор со стороны работодателя подписывает единственный участник общества. Мнение же о том, что недопустимо подписание трудового договора одним лицом как стороны работника, так и со стороны работодателя, со ссылкой на положения ст. 182 ГК РФ также не базируется на нормах трудового законодательства.

Применение норм гражданского законодательства к трудовой сфере в данном случае необоснованно, поскольку гражданское законодательство регулирует, в частности, отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).

Трудовым же законодательством регулируются трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения. Так, ст. 11 ТК РФ определено, что все работодатели (физические и юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Деятельность директора как работника общества относится к сфере трудовых отношений, а не к предпринимательской деятельности (предпринимательской является деятельность самой компании, но не лично руководителя фирмы), в связи с чем применение положений ст. 182 ГК РФ к трудовым взаимоотношениям не представляется обоснованным. Следовательно, норма ст. 182 ГК РФ подлежит применению исключительно в гражданском законодательстве (например, в отношении хозяйственных контрактов). Порядок заключения трудовых договоров эта норма не меняет. К такому же мнению в аналогичной ситуации пришел и ФАС Северо-Западного округа в уже упомянутом постановлении от 19.05.2004 № А13-7545/03-20.

Таким образом, поскольку п. 3 ст. 182 ГК РФ не распространяется на трудовые отношения, трудовой договор в этом случае от имени организации может подписать сам участник (учредитель) организации, который становится руководителем. Такой договор не может быть аннулирован, поскольку законодательство предусматривает лишь один случай аннулирования трудового договора (ч. 4 ст. 61 ТК РФ), который к рассматриваемой ситуации отношения не имеет. Нет в ТК РФ и норм о признании трудовых договоров недействительными или незаключенными. Следовательно, договор, подписанный со стороны работника и работодателя одним и тем же лицом, будет иметь законную силу и не может быть признан недействительным по причине подписания его от каждой из сторон одним и тем же лицом.

Еще одним аргументом в пользу заключения трудового договора с директором являются положения законодательства об ООО и АО. Так, для нашего примера с ООО применяются положения п. 4 ст. 40 Федерального закона 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО), согласно которым порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества - генерального директора - и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и генеральным директором.

Ну и, наконец, поставили точку в этом споре ФСС России и Минздравсоцразвития. Вначале Фонд социального страхования Российской Федерации выпустил письмо от 21.09.2009 № 02-09/07-2598П. В нем отмечено, что особенности регулирования труда руководителя организации определены гл. 43 ТК РФ. При этом в соответствии со ст. 273 ТК РФ положения гл. 43 Кодекса не распространяются на руководителей организаций, являющихся их единственным участником (учредителем), членом организации и собственником ее имущества. Вместе с тем Трудовой кодекс не содержит норм, запрещающих применение общих положений кодекса к трудовым отношениям, когда работник и работодатель является одним лицом. Таким образом, если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) , членом данной организаций и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором , то указанный руководитель, исходя из изложенного и сложившейся судебной практики, относится к числу лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и, соответственно, имеет право обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности и в связи с материнством в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации.

Затем уже и Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации высказало свою позицию.

Фрагмент документа

Свернуть Показать

Приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 08.07.2010 № 428н «Об утверждении разъяснения об обязательном страховом обеспечении по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством руководителей организаций, являющихся их единственными учредителями (участниками), членами организации и собственниками ее имущества»

… Как следует из ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс), трудовые отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. В соответствии со ст. 17 Кодекса трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции. Трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате назначения на должность или утверждения в должности в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации (ст. 19 Кодекса).

Признаки трудовых отношений закреплены в ст. 15 Кодекса, согласно которой трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Таким образом, руководитель организации, состоящий с данной организацией в трудовых отношениях, а также в случае, когда он является единственным учредителем (участником), членом организации, собственником ее имущества, в целях обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, относится к лицам, работающим по трудовому договору. Указанный руководитель подлежит в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на получение страхового обеспечения в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации.

Как оформить правильно

Деятельность генерального директора как единоличного исполнительного органа общества регулируется нормами гражданского законодательства, а как работника — нормами трудового законодательства. Следовательно, с генеральным директором необходимо заключить трудовой договор. При этом если он является единственным учредителем общества, при оформлении трудового договора появляются некоторые особенности, которые мы сейчас разберем.

Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с ТК РФ, причем трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность директора общества, также характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора.

Руководитель организации избирается или назначается на должность учредителями ООО либо единственным учредителем (участником). В последнем случае в решении отмечается, что единственный участник (учредитель) на должность генерального директора (директора и т.п.) общества (далее - генеральный директор) назначает себя. На основании этого решения с генеральным директором общества заключается трудовой договор.

Что касается формы договора для данного случая, то напоминаем, что особенности правового регулирования труда руководителя, определенные в гл. 43 ТК РФ, не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником юридического лица (ст. 273 ТК РФ). В данном случае можно сказать только, что такой договор должен соответствовать общим требованиям трудового законодательства. Разберем, каким именно.

К сведению

Свернуть Показать

Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст. 56 ТК РФ).

В трудовом договоре с генеральным директором должны быть указаны:

• фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя, заключивших трудовой договор;
• сведения о документах, удостоверяющих личность работника;
• идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей);
• сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;
• место и дата заключения трудового договора.

Кроме того, обязательными для включения в трудовой договор с генеральным директором являются следующие условия:

• место работы;
• трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы);
• дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом или иным федеральным законом;
• условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
• режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
• условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами;
• другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Достаточно спорным является вопрос относительно того, кто должен подписывать договор со стороны работодателя, то есть вопрос о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями.

В соответствии с п. 1 ст. 40 Закона об ООО единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Для случаев, когда в обществе единственный учредитель (участник), применяются положения Закона об ООО, где установлено, что в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Гражданское законодательство не ограничивает возможности физического лица — единственного учредителя (участника) юридического лица назначать себя единоличным исполнительным органом, а трудовое законодательство не содержит оговорок относительно действия его норм на таких руководителей или об отсутствии необходимости оформления трудовых отношений с ними. Таким образом, представителем работодателя, подписывающим трудовой договор с генеральным директором, будет выступать единственный участник (учредитель) общества.

Что касается режима рабочего времени, то для генерального директора, как правило, устанавливается ненормированный рабочий день.

Относительно срока действия договора с генеральным директором следует отметить, что в уставе общества может быть указано, что генеральный директор избирается на определенный срок - на 3 года, на 5 лет или на иное количество лет. В таком случае в трудовом договоре с директором следует указать, что он является срочным.

Какие документы необходимо подготовить для оформления генерального директора?

Основным документом, на основании которого генеральный директор приступает к своим обязанностям, является решение единственного участника общества о назначении на должность генерального директора себя самого (Пример 1). Генеральный директор, вступая в должность, издает соответствующий приказ (Пример 2). На основании решения участника между работодателем - обществом и работником - генеральным директором заключается трудовой договор, примерная форма которого приведена в Примере 3. Также целесообразно оформить и кадровый приказ на директора по форме № Т-1, утвержденной постановлением Госкомстата России от 05.04.2004 № 1 (Пример 4).

Пример 1

Свернуть Показать

Пример 2

Приказ о вступлении в должность

Свернуть Показать

Пример 4

Кадровый приказ

Свернуть Показать

Некоторые работодателя во избежание подписания кадрового приказа одним и тем же лицом и за руководителя организации, и за работника поступают следующим образом: изготавливают приказ днем ранее, который подписывается прежним генеральным директором, который со следующего дня уже складывает с себя полномочия.

Но и подписание приказа вступившим в должность новым генеральным директором не является нарушением. Поэтому полагаем, что кадровый приказ на генерального директора в Примере 4 не нарушает требований действующего законодательства.

Кроме того, многие работодатели полагают, что составление в данном случае кадрового приказа совсем не обязательно, поскольку имеется приказ о вступлении генерального директора в должность. В принципе, данная точка зрения имеет право на существование. Однако для упрощения ведения кадрового учета все же лучше оформить и кадровый приказ по установленной форме в бухгалтерской базе предприятия.

Относительно срока трудового договора следует отметить, что он может быть и неопределенным - все зависит от того, что на этот счет указано в уставе Общества. Если изначально ООО создавалось одним учредителем и участие в нем иных лиц не планируется, то вполне обоснованным будет прописать в уставе положение о том, что генеральный директор назначается на неопределенный срок (а не на 5 лет, как в нашем примере).

На руководителя фирмы, как на любого работника, должна быть заведена надлежащим образом заполненная трудовая книжка либо в уже заведенную трудовую книжку должна быть внесена соответствующая запись.

Особенность записи в трудовую книжку генерального директора состоит в том, что в качестве документа, на основании которого вносится запись, указывается решение единственного участника Общества (Пример 5).

Пример 5

Свернуть Показать

Нет договора - есть проблемы

Какие последствия ожидают фирму, если ее единственный учредитель (участник), выполняющий трудовую функцию генерального директора фирмы, все же посчитает, что заключение трудового договора как бы с самим собой не обосновано и не имеет юридического смысла?

С бухгалтерской точки зрения отсутствие трудового договора исключает возможность получения руководителем организации, являющимся ее единственным учредителем (участником), социальных гарантий, пособий, заработной платы и делает невозможным принятие к учету расходов для целей налогообложения. Сторонники позиции об отсутствии трудового договора с генеральным директором - единственным учредителем (участником) ООО - полагают, что единственным источником доходов такого руководителя является чистая прибыль (дивиденды) общества. Однако, как следует из выводов предыдущих разделов статьи, руководитель фирмы все же занимается трудовой деятельностью, поэтому имеет право на получение заработной платы, как и любой другой работник компании, а также право на иные выплаты.

Какие последствия могут ожидать фирму при отсутствии трудового договора с генеральным директором при проверке, в частности, налоговыми органами? Все расходы предприятия должны быть экономически обоснованы и документально подтверждены (ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, далее - НК РФ). Поэтому налоговые органы при проверке потребуют обоснования оплаты труда руководителя. Таким обоснованием как раз и является трудовой договор с генеральным директором.

При отсутствии трудового договора налоговые органы могут исключить из расходов для целей налогообложения зарплату генерального директора. К примеру, контролеры сошлются на п. 21 ст. 270 НК РФ, согласно которому вознаграждения, не предусмотренные трудовым договором, налогооблагаемую прибыль не уменьшают. Если же трудовой договор заключен, то заработная плата директора с начисленными на нее налогами может быть учтена для целей налогообложения прибыли (ст. 255 НК РФ).

Кроме того, отсутствие трудового договора с генеральным директором может повлечь такие негативные последствия, как невозможность получения пособия по временной нетрудоспособности, пособия по беременности и родам и пр. за счет ФСС России.

В письме ФСС России от 21.09.2009 № 02-09/07-2598П указано, что если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем), членом данной организаций и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором , то указанный руководитель, исходя из изложенного и сложившейся судебной практики, относится к числу лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством , и, соответственно, имеет право обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности и в связи с материнством в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации.

Данное письмо было издано в связи со сложившейся судебной практикой, которая исходит из того, что генеральный директор, являющийся единственным учредителем (участником), также является застрахованным лицом, которому положены все виды предусмотренных государством пособий (например, постановление ФАС Уральского округа от 17.09.2007 № Ф09-2855/07-С1, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.10.2007 № Ф04-7333/2007(39430-А45-25) и др.).

Таким образом, если между директором организации, являющимся единственным учредителем ООО, и самой организацией заключен трудовой договор, то у организации есть возможность возместить расходы по пособию по временной нетрудоспособности за счет средств ФСС России. При отсутствии трудового договора это будет сделать затруднительно, по всей видимости, потребуется судебное разбирательство.

Отсутствие трудового договора с руководителем может заметить и трудовая инспекция, посчитав это нарушением законодательства о труде (ст. 5.27 КоАП РФ), что может повлечь административный штраф. Для должностных лиц он составит от одной тысячи до пяти тысяч рублей. Для юридических лиц наказание обернется штрафом от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административным приостановлением деятельности на срок до девяноста суток. Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное нарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

Поскольку работа по оформлению трудового договора на генерального директора не является какой-то сверхсложной задачей, во избежание возможности возникновения указанных проблем все же советуем всегда заключать трудовой договор с генеральным директором, являющимся единственным участником (учредителем) общества.

Сноски

Свернуть Показать