Правомерное удержание неустойки документы подтверждающие. Аналитика публикации. Исполнение контракта в части выплаты неустойки для бюджетного учреждения
За прошедший год уже раз десять ко мне обращались за юридической помощью в связи с тем, что заказчик по государственному контракту удерживал неустойку . В ряде случаев нарушение исполнителем обязательств по контракту действительно имело место, в остальных случаях нарушений контракта не было, а претензии заказчиков были не обоснованы. В обоих случаях, размер удержанной заказчиком неустойки несоизмеримо превышал какие бы то ни было негативные последствия действий исполнителя.
Особенно несправедливыми были случаи, когда исполнитель выигрывал конкурс, на который был выставлен «сводный» лот, по которому оказание услуг, например клининговых или услуг по обслуживанию, предполагалось на нескольких объектах заказчика. В моем случае это были школы.
Контрактами предусматривалась ответственность за нарушение исполнителем обязательств по контракту в размере 5 % от стоимости контракта. При этом заказчик выявлял несущественное или спорное нарушение лишь в одной школе и лишь в один отчетный период, а неустойку удерживал в размере 5 % от стоимости услуг за весь период оказания услуги (год) на всех объектах заказчика.
Исполнители, не согласные с размером неустойки, просили восстановить справедливость.
В некоторых случаях нам удавалось урегулировать спор в досудебном порядке, часть споров была решена путем утверждения мирового соглашения уже в суде, часть споров была решена в пользу исполнителя судом.
Удержание неустойки из оплаты или обеспечения
Право заказчика требовать уплаты неустойки предусмотрено ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе…», а правила определения размере штрафа и размера пени утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.
Есть ряд спорных теоретических вопросов о том, вправе ли заказчик в одностороннем порядке удерживать неустойку из оплаты или обеспечения по госконтракту. Каким образом оформляется изменение обязанности заказчика по оплате выполненных работ, в случае удержания из оплаты, или обязанности заказчика по возврату обеспечения, в случае удержания из обеспечения? Надо ли оформлять данные изменения зачетом встречных однородных требований?
Вопросы возникают в связи с тем, что в действующем законодательстве нет прямого регулирования по данному вопросу, что и порождает разные точки зрения. В частности, удержание неустойки 44-ФЗ вообще не предусмотрено (да наверно и не должно быть предусмотрено).
Иногда в контрактах или договорах предусмотрено право заказчика на удержание, иногда нет.
Если же заказчик все же удержал неустойку , то не все еще потеряно для исполнителя, поскольку размер неустойки, подлежащей взысканию, может быть уменьшен .
Как уменьшить неустойку
Даже если исполнитель настроен очень решительно, обращение в суд без соблюдения претензионного порядка приведет к оставлению искового заявления без рассмотрения.
Грамотно изложенная в претензии позиция лица, считающего, что его права нарушены, часто позволяет сэкономить время, силы и деньги.
По сути, претензия представляет собой 80 процентов иска. Если нарисовать заказчику такую картину мира, что нет вопроса о том будет ли снижена неустойка или нет, а вопрос в том, когда она будет снижена и во что это обойдется заказчику, то спор, скорее всего, решится без суда.
На данной стадии целесообразно указать, почему исполнитель не согласен с выявленными недостатками в работе, обоснованно возразив против доводов заказчика.
Если же заказчик настаивает на своей правоте, не соглашается уменьшить сумму неустойки (а некоторыми контрактами прямо запрещено внесудебное уменьшение неустойки), тогда исполнитель может либо простить заказчику деньги, либо обратиться в суд.
Есть такой тип исполнителей по контрактам, которые ни за что не хотят судиться с заказчиками по госконтрактам или вовсе не верят, что в суде можно чего то добиться. Со всей ответственностью заявляю, что, по крайней мере в моей практике, какой либо ангажированности судов в спорах при цене иска до 10 млн. рублей я за последние лет 10 не встречал, споры рассматриваются в нормальном режиме и без нарушения судом равно удаленности от сторон спора.
Как уменьшить неустойку в суде
Как показал опыт, у лица, обращающегося суд, может возникнуть вопрос: о чем же просить суд? Имеется в виду — какое основание и предмет иска указать в исковом заявлении?
Составляя исковое заявление, необходимо исходить из того, что на момент подачи иска исполнителем выполнены работы (оказаны услуги) на определенную сумму, которые подлежат оплате.
Если же заказчик работы (услуги) в полном объеме не оплатил, то мы и просим суд взыскать с заказчика денежные средства в размере стоимости выполненных работ (оказанных услуг) за вычетом суммы произведенной оплаты.
При этом в исковом заявлении мы указываем, что удержанная заказчиком неустойка явно несоразмерная последствиям нарушения (если мы признаем факт нарушения условий контракта), и просим применить суд ст. 333 ГК РФ. Не буду цитировать здесь эту статью, думаю с ней и так большинство читателей знакомо.
Думаю вам будет интересно знать, что п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено, что заявление о несоразмерности неустойки, просьба применить ст. 333 ГК РФ само по себе не является признанием долга либо факта нарушения условий контракта.
Не забудьте предложить суду свой контррасчет неустойки, а также доводы в обоснование несоразмерности неустойки.
Соответственно в просительной части иска (предмет иска), чтобы не путать суд и самому не путаться, просите суд взыскать денежные средства в таком то размере, а не необоснованно или излишне удержанную неустойку или оплату за выполненную работу.
Обоснованность применения неустойки в виде штрафа
Также хочу обратить ваше внимание на такой, часто встречающийся в спорных вопросах, момент.
Государственными контрактами предусматривается ответственность сторон как в виде штрафа (разового платежа, который теоретически может взыскиваться за каждое предусмотренное договором нарушение), так и в виде пени.
В случаях, когда ко мне обращались исполнители по госконтрактам, заказчиком удерживался штраф за, например, не вымытые полы или стекла, не покошенный газон, не почищенный снег.
Все эти нарушения выявлялись комиссионно и наличие нарушения документально подтверждалось только на момент составления акта.
В таких случаях мы указывали на то, что в данном случае необходимо применять именно пени, а не штраф, причем пени должно начисляться исходя из стоимости некачественно оказанной услуги, а не от стоимости всех работ за весь срок действия контракта, и за период продолжительностью один день, поскольку доказательств наличия данного нарушения за период предшествующие составлению акта или после составления акта отсутствуют.
Соответственно удержание неустойки из суммы контракта становится несоизмеримо меньшим.
В случае, если заказчик необоснованно удерживает с вас неустойку по контракту, вы можете обратиться ко мне и я вам с удовольствием помогу.
Подобные споры чаще всего рассматриваются в упрощенном порядке, а стоимость моих услуг, как правило, взыскивается с ответчика в полном объеме, то есть доверитель остается «при своих».
Для примера — свежее дело А40-55892/2017 , удержав неустойку в размере 300 000 руб., с заказчика в конечном итоге было взыскано 360 000 руб., в том числе штраф с самого заказчика и судебные расходы. Так что — обращайтесь, с удовольствием помогу.
П.С. Возможно вам будет интересна статья « «.
Добрый день!
Чтобы ответить на ваш вопрос надо как минимум почитать контракт и переписку. Если есть необходимость, могу по результату ознакомления с материалами подготовить вам проект искового заявления.
С наилучшими пожеланиями,
Адвокат Мугин Александр С.
С нашей организации неустойка (штраф) была удержана из суммы обеспечения по банковской гарантии. Заказчик направил требования в банк-гарант и было банком удовлетворено. Сейчас банк предъявил к нам (исполнителю) регрессное требование, но мы не согласны с удержанным штрафом, регрессное требование не удовлетворяем. Как можно связаться с Вами и нам нужна Ваша помощь.
- Понедельник, 15 Август 2016 08:32
- Опубликовано в Авторские статьи
- Прочитано 15531 раз
Обеспечению исполнения контрактов посвящена статья 96 44-ФЗ. Так, частью 2 данной статьи установлено, что Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфом 3 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 3, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4 - 11, 13 - 15, 17, 20 - 23, 26, 28 -34, 40, 41, 44, 45 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.
В статье закона указывается возможные способы такого обеспечения это денежные средства или , причем право выбора за Участником закупок. Также отображается здесь размер и порядок его предоставления Участником.
Однако понятие, что есть такое обеспечение исполнения контракта, в законе отсутствует…
Одной из главных основ контрактной системы является Гражданский кодекс, в котором нет нормы об обеспечении контрактов. По смыслу слова «обеспечение» можно сделать вывод, что речь идет в законе о безопасности и защите Заказчика от неисполнения контракта победителем закупки. Т.е. в случае не исполнения контракта обеспечение исполнения контракта не возвращается исполнителю (если было сделано в денежном выражении).
Так же, Законом предусмотрена обязанность Заказчика включать в контракты обязательное условие об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключение просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнением), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом. В данном нормативном правовом акте приведена формула расчета пеней, согласно которой расчет производится от установленных в контракте дат начала и окончания исполнения обязательств. Данное условие начисления пеней обязывает Заказчика устанавливать в контракте эти даты. Но как показывает практика, за частую, в контрактах вместо твердых сроков прописываются следующие формулировки: «контракт считается заключенным со следующего дня после его подписания сторонами», «обязательства по контракту должны быть выполнены не позднее четырех месяцев со дня его заключения», «срок действие контракта до 31.12.20…г.». В контрактах с такими формулировками так же указывается и вышеизложенная ответственность сторон. Но, в случае нарушения исполнения контракта подрядчиком (исполнителем, поставщиком), применить ответственность в виде пеней по таким контрактам практически не возможно.
Рассмотрим ситуацию на примере контракта на оказание услуг подряда на выполнение подрядных и изыскательных работ. Типичные нарушения в таких контрактах: Контракт не содержит конкретный срок исполнения работ. Так срок выполнение работ обозначается следующим образом: «В течение 4 (четырех) месяцев, начиная со дня, следующего за днем вступления муниципального Контракта в силу». В «соседнем» пункте контракта указано: «настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания надлежаще уполномоченными на то представителями Сторон и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Контракту, но не позднее 31.12.2015г.». В соответствии с ч.1 ст. 766 ГК РФ муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. Статьей 103 Федерального закона о контрактной системе от 05.04.2013г. №44-ФЗ установлена обязательная регистрация контрактов, заключенных по результатам конкурентных способов закупок, в государственном реестре контрактов. В данном реестре наряду с остальной информацией указываются так же конкретные даты начала и окончание исполнения обязательств сторон. На основании данного, формулировка срока выполнения обязательств Подрядчиком, изложенная в контракте противоречит законодательству.
П.7.3 р.7 контракта содержит следующую формулировку: «Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренного настоящим Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательств». В связи с тем, что в контракте не обозначены даты исполнения обязательств Подрядчиком, применения данной формулировки в случае приведения к ответственности становится не возможным.
В данном примере срок окончания исполнения сторонами обязательств является 31.12.2015г. Не возврат обеспечения исполнения контракта в случае не исполнения обязательств, по условиям возможно применить только по окончании действия контракта т.е. после 31.12.2015 г.
Порядок возврата обеспечения исполнения контракта законом о контрактной системе также не урегулирован… Статьей 34 44-ФЗ установлена только обязанность указания в контрактах сроков возврата обеспечения. Это упущение в законе позволяет Заказчикам в контрактах устанавливать обязанность поставщикам (подрядчикам, исполнителям) письменно обратится о возврате обеспечения, а так же Заказчик устанавливает в контракте самостоятельный порядок взыскания штрафов и пеней, заключающийся в уменьшении суммы возврата обеспечения исполнения контракта на суммы пеней (и) или штрафов.
Мнения экспертов по удержанию из обеспечения исполнения контракта сумм штрафов (и) или пеней разделилось на «за» и «против». С одной стороны условия контракта согласовываются сторонами по средством его двухстороннего подписания.
С другой стороны обеспечения исполнения контракта, исходя из смысла 44-ФЗ возвращается в полном объеме после добросовестного исполнения обязательств или удерживается (не возвращается) в случае не исполнения или не надлежащего исполнения обязательств. К тому же, в соответствии с ч. 7 ст. 96 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта. К какой из сторон вы склоняетесь, решайте сами, но надо сделать предостережение…
А именно, если вы в условиях контракта указали о списании штрафов и пеней с обеспечения исполнения контракта, а размер обеспечения не может покрыть полностью сумму штрафа и пеней и при этом иного способа оплаты штрафов и пеней вашим контрактом не предусмотрено то получается в таком случае вы должны посчитать просрочку исполнения обязательств не полностью за все дни просрочки… Какой же выход из неурегулированной законом о контрактной системе ситуации?
Есть такое народное выражение: «Мухи отдельно, котлеты отдельно». В переводе на нашу тему, легче и для всех понятней устанавливать в контрактах порядок взыскания штрафов и пеней в соответствии с гражданским законодательством, не привязываясь к сумме обеспечения исполнения контракта, и отдельно устанавливать сроки и порядок возврата обеспечения исполнения контракта.
В ряде случаев закон действительно указывает на необходимость соблюдения претензионного порядка урегулирования спора. Однако соблюдение претензионного порядка рассматривается законом как условие реализации права на предъявление иска (ч. 5 ст. 4 АПК РФ), а потому не является необходимым при использовании не юрисдикционных форм защиты права, в том числе таких, как принятие мер оперативного воздействия (применяемых против нарушившего должника односторонних действий кредитора). При этом заметим, что требования о соблюдении претензионного порядка в отношении требования об уплате неустойки законом не предусмотрено, следовательно, такой порядок обязателен лишь в предусмотренных договором случаях (ч. 5 ст. 4 АПК РФ; постановления ФАС Центрального округа от 27.02.2012 № Ф10-5335/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 12.10.2011 № Ф04-5541/11).
Договор может предусматривать удержание суммы неустойки, начисленной в связи с просрочкой исполнения обязательства, из цены, подлежащей уплате просрочившему должнику. Соответствующий способ прекращения взаимных обязательств сторон отличен от зачета (ст. 410 ГК РФ), но не противоречит законодательству (п. 1 ст. 407, п. 4 ст. 421 ГК РФ; см. также постановления Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 и от 19.06.2012 № 1394/12). При этом стороны могут предусмотреть как автоматическое прекращение обязательства на сумму подлежащей уплате неустойки в случае нарушения обязательства, так и право кредитора удержать эту сумму из цены, подлежащей уплате должнику. В последнем случае реализация соответствующего права, как в случае зачета встречных однородных требований (ст. 410 ГК РФ), предполагает наличие волеизъявления. Такое одностороннее волеизъявление кредитора должно быть воспринято лицом, права или обязанности которого она затрагивает, то есть должником. Иными словами, должник обязан быть осведомлен о реализации кредитором своего права на удержание неустойки, о чем ему должно быть направлено извещение (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).
Что же касается самого по себе требования об уплате неустойки, то в ГК РФ отсутствуют нормы, которые указывали бы на необходимость направления должнику соответствующего требования. Подобная норма предусмотрена ч. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), которая указывает, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
По своему содержанию названная норма является императивной (обязательной для заказчика). Обстоятельством, с которым закон связывает данную обязанность, является факт нарушения контракта со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть возникновение основания для применения неустойки. Каких-либо исключений из приведенного в этой норме правила применительно к случаям последующего прекращения обязательства по уплате неустойки закон, как видно, не предусматривает. Однако закон и не связывает каких-либо гражданско-правовых последствий с фактом предъявления либо непредъявления заказчиком соответствующего требования. В частности, от его предъявления или непредъявления не зависит возникновение обязательства по уплате неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ), равно как и возможность его прекращения способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 407 ГК РФ). В связи с этим направление соответствующего требования никак не ограничивает заказчика в реализации его права на удержание из цены товара, подлежащей уплате поставщику, суммы неустойки, начисленной за нарушение контракта, если такое право заказчика предусмотрено контрактом. Поэтому одновременно с требованием об уплате неустойки заказчик может направить поставщику уведомление об удержании суммы этой неустойки из цены контракта. Указанные требование и уведомление могут быть выражены и в одном документе (иными словами, соответствующим письмом заказчик одновременно извещает об образовании неустойки и о ее удержании). Это позволит одновременно выполнить требование закона о направлении нарушившему поставщику требования об уплате неустойки и известить поставщика о реализации заказчиком своего права на удержание неустойки.
В договоре поставки прописано условие "В случае нарушения срока поставки Покупатель вправе зачесть в одностороннем порядке сумму неустойки из суммы подлежащей уплате Поставщику по договору". Будет ли правомерно действие Покупателя в случае осуществления одностороннего зачета
Ответ
Удержание суммы неустойки из суммы оплаты по договору является зачетом встречного однородного требования.
В соответствии со статьями 410, 411 ГК РФ: «Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
Не допускается зачет требований: если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; о взыскании алиментов; о пожизненном содержании; в иных случаях, предусмотренных законом или договором».
Таким образом, в законодательстве не содержится норм, запрещающих производить зачет основного долга и неустойки.
Однако, в судебной практике имеется точка зрения, что для зачета необходима бесспорность предъявляемых к зачету требований на момент заявления о зачете. При зачете требований, не являющихся бесспорными, например, в случае осуществления по заявлению одной стороны зачета таких требований, как санкции (неустойка, пеня, штраф), могут возникнуть проблемы в части определения размера требования, поскольку сумма неустойки может быть оспорена контрагентом и снижена судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ.
Так как в данном случае, возможность зачета неустойки в счет оплаты Поставщику, предусмотрена договором, Покупатель вправе произвести удержание суммы неустойки из суммы, подлежащей оплате Поставщику, уведомив Поставщика о произведенном зачете. Данный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 № А33-7136/2011
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах ЮСС «Система Юрист».
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ от 10.07.2012 №№ 2241/12, А33-7136/2011
«Поскольку встречный иск о взыскании неустойки предъявлен не был, у судов отсутствовали основания для рассмотрения возражений заказчика, основанных на допущенных подрядчиком нарушениях срока выполнения работ.
С учетом изложенного суды сделали вывод о том, что обязательство заказчика по оплате выполненных работ в сумме начисленной им неустойки не прекратилось.
Между тем судами не учтено следующее.Согласно пунктам 6.2 и 6.3 государственного контракта в случае нарушения подрядчиком срока начала или окончания работ заказчик вправе вычитать из цены контракта в виде неустойки сумму, эквивалентную 1 проценту от цены контракта, за каждый день задержки до момента начала или окончания работ. В случае невыполнения подрядчиком в установленные сроки всего комплекса работ, предусмотренных контрактом, размер неустойки составляет 1 процент от стоимости фактически выполненных работ. Факт нарушения подрядчиком условий государственного контракта в части сроков выполнения работ подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами*.
Поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения при окончательных расчетах по договору, требования подрядчика об оплате стоимости выполненных работ в соответствующей части удовлетворению не подлежало*.
Кроме того, рассматривая настоящий спор, суд кассационной инстанции пришел к ошибочному выводу о невозможности осуществления зачета встречных требований о взыскании долга и неустойки.
При названных обстоятельствах оспариваемые судебные акты подлежат отмене согласно пункту 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.
Дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края для оценки доводов сторон относительно размера удержанной заказчиком неустойки.
Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации , если для этого нет других препятствий*".
Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.
Заключая договор поставки, подряда или оказания услуг участник гражданского оборота хочет быть защищенным от просрочки исполнения обязательств его контрагентом. В этой связи стороны склонны включать в свои договоры условия о неустойке, которая подлежит уплате за такую просрочку.
Представим себе такую ситуацию. Подрядчик допустил задержку сроков сдачи работ. После того, как работы были сданы, заказчик уплатил подрядчику цену договора за вычетом суммы неустойки, подлежащей взысканию с подрядчика. Однако подрядчик обратился в суд с требованием взыскать в его пользу оплату по договору в полном объеме. Как должен поступить суд в такой ситуации? Правомерны ли действия заказчика, который удержал сумму неустойки и фактически заплатил меньше, чем это было установлено договором?
Нормы закона не дают однозначного ответа на указанные выше вопросы, а судебная практика представляется противоречивой.
В силу пункта 2 статьи 154 и статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимо, чтобы требования были встречными, однородными и с наступившими сроками исполнения.
Кроме того, в судебной практике существует множество решений, предусматривающих, что для осуществления зачета встречные требования должны быть еще и бесспорными.
До принятия Президиумом ВАС РФ в июне и июле 2012 года разъясняющих постановлений по вопросу о возможности зачета неустойки арбитражные суды высказывали разные точки зрения. Некоторые суды утверждали, что требование о погашении задолженности по договору и требование об уплате неустойки не являются однородными. Другие говорили о том, что, коль скоро сумма неустойки может быть уменьшена судом по требованию ответчика, требование об уплате неустойки не является бесспорным .
Для приведения судебной практики к общему знаменателю Президиум ВАС РФ рассмотрел два аналогичных спора из договоров подряда и пришел к следующему.
Во-первых, в обоих спорах, по которым высказался Президиум, договоры подряда предусматривали право заказчика на удержание суммы неустойки, начисленной подрядчику за нарушение сроков выполнения работ, при осуществлении окончательных расчетов. ВАС РФ указал, что, не будучи односторонней сделкой, такая договоренность об удержании хотя и не является зачетом встречных требований, но не противоречит требованиям гражданского законодательства.
Руководствуясь данными выводами, Президиум ВАС РФ признал обоснованным удержание заказчиком суммы неустойки из цены договора.
Во-вторых, Президиум недвусмысленно разъяснил, что встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом. Сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 Гражданского кодекса как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 Кодекса.
Таким образом, Президиум, по сути, исключил сформулированное судами условие о том, что для осуществления зачета требование об уплате неустойки должно быть бесспорным.
Однако в октябре 2012 года тройка судей ВАС РФ приняла определение , которым, по моему мнению, фактически смешала эти два не связанных между собой разъяснения Президиума ВАС РФ.
Итак, еще раз по порядку. Первое – стороны вправе установить в договоре условие об удержании суммы неустойки в счет оплаты по договору, такое условие не является зачетом. Второе – участник договора вправе на основании статьи 410 Гражданского кодекса произвести зачет причитающейся ему суммы неустойки и суммы оплаты по договору непосредственно в данном судебном процессе с учетом применения судом нормы об уменьшении неустойки.
Таким образом, спорный характер требования об уплате неустойки не может помешать суду рассмотреть дело, приняв во внимание произведенный зачет.
Однако в октябрьском определении ВАС РФ указал на то, что зачет неустойки не может быть произведен тогда, когда сторона не признает требование о выплате неустойки, а в договоре, заключенном сторонами (цитата) «отсутствует условие о возможности зачета начисленной в одностороннем порядке неустойки за просрочку обязательства по передаче товара в счет оплаты за поставленный товар».
Аналогичное определение принято ВАС РФ в сентябре 2013 года и мотивировано тем, что ответчик, заявивший о зачете неустойки в счет требований истца о взыскании задолженности, не обращался в суд с иском о взыскании неустойки. Кроме того ВАС РФ принял во внимание то, что истец не признает неустойку, требуемую ответчиком, в то время как зачет в порядке статьи 410 Гражданского кодекса (по мнению суда) может быть произведен только при бесспорном характере заявленных требований.
Представляется, что вышеуказанные определения судей ВАС РФ, мягко говоря, не вполне соответствуют разъяснениям Президиума ВАС РФ.
Очевидно, что в данном случае не важно, какой договор содержит условие об удержании (зачете), договор подряда или поставки. Правило о зачете неустойки, сформулированное Президиумом ВАС РФ, может применяться независимо от вида договора, заключенного сторонами. При этом Президиум не связывает возможность зачета неустойки с наличием в договоре не являющегося зачетом условия об удержании неустойки в счет оплаты по договору.
В силу Регламента арбитражных судов Российской Федерации определения ВАС РФ, в отличие от постановлений Президиума ВАС РФ, не могут определять практику применения законодательства арбитражными судами, в связи с чем применению подлежат разъяснения Президиума.
Тем не менее, наиболее надежным способом удержания неустойки из суммы оплаты по договору является включение в договор соответствующего условия. Тем более что по вопросу о законности такого договорного условия у судов нет разногласий.
В описанных выше примерах договоры содержали условие о том, что сумма неустойки может быть удержана заказчиком в счет цены договора при нарушении исполнителем сроков сдачи работ. Преимущество такого условия для заказчика заключается в том, что он избавляет себя от необходимости идти в суд для взыскания неустойки, а вправе просто не производить оплату в полном объеме.
Аналогичное условие может быть предусмотрено договором и для защиты прав исполнителя при нарушении своих обязательств заказчиком. Например, если исполнитель оказывает услуги или выполняет работы на условиях частичной (аванс) или полной предоплаты, договор может предусматривать, что при задержке перечисления очередного денежного транша исполнитель вправе удержать неустойку, вызванную такой задержкой, из полученной им суммы предоплаты. После того, как исполнитель удержал сумму неустойки, он вправе попросить заказчика возместить ему уменьшенную на сумму неустойки сумму оплаты по договору. В случае отказа заказчика от осуществления такого возмещения исполнитель будет вынужден обратиться в суд. И при наличии в договоре условия о правомерности удержания исполнителем суммы неустойки суд охотнее встанет на сторону исполнителя и удовлетворит требование о взыскании с заказчика той суммы, на которую была уменьшена предоплата.
Исполнитель также будет защищен этим условием и в случае расторжения договора. Если с заказчика подлежит взысканию неустойка, исполнитель будет вправе после расторжения договора вернуть заказчику сумму предоплаты за вычетом суммы неустойки.
Включая подобные условия в договоры, следует иметь ввиду сформулированный в судебной практике принцип о том, что целью неустойки является обеспечение исполнения обязательства, а не обогащение кредитора за счет должника. В этой связи полезными являются рекомендации Пленума ВАС РФ по вопросу уменьшения судами взыскиваемой неустойки, согласно которым сумма, достаточная для компенсации потерь кредитора, определяется исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения, допущенного должником .
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 № 1394/12 по делу № А53-26030/2010, Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 по делу № А33-7136/2011.
Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2011 № 17АП- 5866/2011-ГК по делу № А50-28560/2010, Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2002 № КГ-А40/8328-01, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.03.2001 № Ф03-А73/01-1/273.
Определение ВАС РФ от 15.10.2012 № ВАС-13428/12 по делу № А56-14752/2011.
