Главная Авто Какие акты являются источниками мчп. Международное частное право. Виды коллизионных привязок

Какие акты являются источниками мчп. Международное частное право. Виды коллизионных привязок

Доктрина права. Доктрина права - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку док-трины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 Гражданского кодекса, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона подразумевает применение к отношениям (если это не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (ст. 6 Гражданского кодекса, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). Основными функциями аналогии права и закона в международном частном праве являются: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и существа отношения.

По существу, автономия воли как источник российского обязательственного права закреплена в ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе и не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и положениям отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения авто-номия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 Гражданского кодекса). Такая оценка абсолютно не соответствует истинному положению вещей , является полностью устаревшей и требует скорейшего пересмотра.

Понятие источника международного частного права включает два взаимосвязанных элемента: это внешняя форма юридического бытия норм права и это - способ придания норме юридической обязанности, т.е. способ выражения государственной воли. Особенности источников той или иной системы или отрасли права, зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется особенностями объекта правового регулирования. В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативныйюридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права, регулирующего международные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: договор и обычай.

Международное частное право - элемент системы национального права. Поэтому его источники это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и для международного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт - законы и подзаконные акты. В отдельных государствах институтами права на ряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые являются источником и международного частного права. Прежде всего, это страны англоамериканского права.

В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально - правовые, так и международноправовые формы (международные договоры и международные обычаи).

Многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев. Международное право и национальное право представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой, но находящиеся во взаимосвязи и взаимодействии. Эти системы имеют свои объекты регулирования, свои субъекты и свои источники. Регулируя отношения между государствами, договоры обязывают государства обеспечить применение предусмотренных в них правовых предписаний в сфере своей юрисдикции. Государство берет на себя обязательство применять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву. Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международноправовых норм в национальноправовые. Национальноправовые механизмы подобного восприятия, существующие в различных государствах, отличаются друг от друга, но между ними много общего. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «… международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах РФ» 1995г. Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме указа Президента или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками внутреннего права вообще и международного частного права в частности. Международный договор действует как национальноправовой акт, что снимает проблему «двойственности» источников международного частного права.

В качестве источников международного частного права, в литературе называются: обычай, судебная и арбитражная практика, доктрина. Под обычаем понимается устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая, устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного права, в зависимости о каком обычае идет речь.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях этот обычай выступает крайне редко в качестве источника права, за исключением некоторых развивающихся стран. Следовательно обычай выступает в качестве источника национального права, но он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Международноправовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу, то есть выражают свою согласованную волю. Международноправовой обычай так же, как и международный договор это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государство.

Кроме международноправовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли. В месте с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международноправового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права. Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национальноправовой форме (в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международноправового обычая, то он будет действовать в национальноправовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международноправовая норма.

Судебная практика, в российской правовой системе так же, как и в романогерманской системе, не являются формально - юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Значение судебной и арбитражной практики велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания, т.к. суд иностранное право не знает и не обязан знать.

Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англосаксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.

Выше изложенное позволяет сделать общий вывод об источниках международного частного права и их видах. Источниками международного частного права, как и формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это - законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а так же судебный прецедент в ограниченном круге государств.

Система МЧП

МЧП включает в себя:

1) Общая часть

Она охватывает широкий круг вопросов, имеющих методологическое значение. Сюда входит: понятие отрасли, источники, принципы, методы, учение о коллизионных нормах, учение о правовом положении субъектов.

2) Особенная часть

Рассматривает конкретные вопросы. Состоит из разделов:

· Право собственности и иные вещные права

· Обязательственное право

· Кредитные и расчётные отношения

· Инвестиционное право

· Обязательства из причинения вреда

· Вопросы интеллектуальной собственности

· Наследственное право

· Семейное право

· Трудовое право

3) Международный гражданский процесс

Эта часть регулирует специальные вопросы судоустройства по гражданским делам с участием иностранного элемента, а так же вопросы, связанные с осуществлением нотариата и некоторыми другими органами защиты прав участников международного оборота.

4) Международный коммерческий арбитраж

Регулирует порядок разрешения коммерческих споров, возникающих между субъектами внешнеэкономической деятельности.

Понятие и виды источников

В настоящее время под источниками права понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм.

С точки зрения международного частного права, источники – это те нормативно-правовые акты, международные договоры и акты неписанного права, которые содержат нормы, регулирующие международные, не межгосударственные, не гласные отношения.

В научной литературе существует несколько классификаций источников МЧП, но наиболее логичной и самой распространенной является разделение источников на 2 группы:

1) Внутренние (национальные) источники

2) Международные источники

Если обобщить все мнения, имеющиеся в литературе, то в перечень источников МЧП включаются:

Внутреннее законодательство
Международные договоры
Судебные прецеденты
Международные и внутригосударственные обычаи или обыкновения
Правовая доктрина
Право, творимое самими участниками отношений

Международные источники МЧП

К таким источникам относятся:

Международные договоры
Акты международных организаций
Международные обычаи

Международные договоры представляют собой соглашение между государствами и другими субъектами международного права, которые разрабатываются на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных общественных отношений.

Специфика подобных соглашений состоит в том, что они являются актами властных образований, и при этом они напрямую адресуются участникам международных не властных отношений.

Многие международные источники МЧП наряду с актами национального права могут выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.

Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нём международных межправительственных организаций. Одной из старейших организаций является ГААГская конференция по МЧП.

Её первая сессия была проведена в 1893г. в Гааге. Многие годы эта организация не имеет постоянной основы функционирования и созывается от случая к случаю по инициативе того или иного государства. Всего за период её существования в её рамках было принято 33 международных договора.

Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит международный институт унификации частного права. Данная организация была основана в Риме в 1926г. В её работе принимает участие более 50 государств мира (в том числе и Россия).

Основная цель данной организации – кодификация, унификация и разработка единообразных норм МЧП. Но не все государства идут на глобальную унификация норм МЧП.

3-я международная организация – Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Она занимается разработкой проектов международных конвенций и типовых законов в области международной торговли, платежей, перевозок и коммерческого арбитража. Данная комиссия функционирует с 1966г.

В целом международные договоры, которые разрабатываются международными организациями, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако следует заметить, что серьезным препятствием на пути всеобщего признания и распространения международных источников являются 2 следующих факта:

Значительное расхождение во взглядах на доктрину и практику МЧП, которые существуют в различных правовых системах
Нежелание многих государств отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров

Данные обстоятельства делают невозможным достижение в ближайшее время всеобщей кодификации коллизионных и материально-правовых норм МЧП.

Процесс международного правотворчества развивается по пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах МЧП.

Активная нормотворческая деятельность ведётся не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых актов необходимо назвать кодекс МЧП, известный как «кодекс Бустаманте», который был принят в 1928г. на 6-й Международной Американской Конференции. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки.

Процесс международно-правовой унификации развивается в странах Европейского Союза. В рамках ЕС были приняты следующие наиболее известные документы:

Брюссельская Конвенция «о взаимном признании компаний» 1968г
Европейская Конвенция «о государственной иммунитете» 1972г
Римская Конвенция «о праве, применимом к договорным обязательствам» 1980г

Кроме того в рамка ЕС существует Европейская Ассоциация Свободной Торговли, в рамках которой в 1980г было принято соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.

В рамках содружества Независимых Государств были приняты следующие документы:

Соглашение «о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» 1992г.
Соглашение «об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ» 1992г.
Конвенция «о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» 1993г.
Соглашение «о мерах по охране промышленной собственности и создании межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности» 1993г.
Конвенция «о защите прав инвесторов» 1997г.

Все эти документы были приняты в рамках СНГ.

Значительный пласт международно-правовых источников составляют двусторонние договоры. Их преимущество перед многосторонними состоит в возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах и соглашениях. Но главный недостаток таких договоров состоит в наличии дифференциации в правовом регулировании одной и той же области.

Такие двусторонние договоры могут носить комплексный характер, либо заключаться по конкретным вопросам.

В сфере МЧП наиболее распространенными являются 3 типа таких договоров:

1) Договоры по оказанию правовой помощи.

Их цель – обеспечение взаимного соблюдения и признания имущественных и личных неимущественных прав граждан, договаривающихся государств.

2) Торговые договоры

В них устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон

3) Договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений

Цель – обеспечить защиту иностранных инвестиций (Россия участвует в более 30 подобных договорах)

Существуют двусторонние международно-правовые документы, которые не являются источниками МЧП, но оказываются влияние на отношения, составляющие его предмет:

1) Консульские конвенции (определяют полномочия консульских учреждений и говорят о полномочиях консульских сотрудников)

2) Договоры об устранении двойного налогообложения (способствует иностранным инвестициям и влияют на предмет МЧП)

Внутригосударственные источники

Традиционно к такому типу источников относятся нормативные акты и правовые обычаи. Основы регулирования международных частноправовых отношений закреплены в Конституции РФ (ст15 – Международные договоры России – часть её правовой системы)

В отличии от законодательства многих зарубежных государства, в России нет закона «О международном частном праве».

Коллизионное законодательство РФ является частично кодифицированным. Коллизионные нормы и нормы их обслуживающие содержаться в следующих документах:

Часть 3 ГК
Статьи 156-167 Семейного Кодекса
Глава 26 Кодекса Торгового Мореплавания
Раздел 5 ГПК
Глава 35 и раздел 5 АПК

Кроме того коллизионные нормы содержаться в многочисленных законах федерального уровня (п: Закон об иностранных инвестициях, о правовом положении иностранных граждан и т.д.)

В соответствии с положениями Конституции – МЧП лежит в сфере ведения как РФ так и в пределах совместного ведения федерации и её субъектов. В частности международные договоры, гражданское и процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности, а так же федеральное коллизионное право находятся в сфере ведения РФ. В то же время координация внешних экономических связей и исполнение международных договоров – это предмет совместного ведения федерации и её субъектов.

Правовые обычаи и обыкновения и негосударственное регулирование отношений в области МЧП

Одним из источников современного МЧП является обычай .

Обычай – это сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признаётся юридически обязательный характер.

К числу основных признаков, которым должен соответствовать обычай относят:

Продолжительность существования данной практики
Постоянность и однородность соблюдения
Не противоречие публичному порядку

Нормативные положения обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой бы то ни было форме были признаны в соответствующем государстве.

Помимо обычаев, имеющих нормативный характер, на практике применяются обыкновения (торговые обычае или обычаи делового оборота).

Официальное определение обыкновения содержится в ст5 ГК РФ.

Таким образом обыкновение – правило поведения, которое сложилось в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного применения. Но они не являются источников права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре.

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта. На практике это означает, что стороны могут сделать простую отсылку к обыкновению.

В настоящее время обыкновение играет вспомогательную роль, и его применения возможно в трёх основных случаях:

1) Когда это возникает из договора

2) Когда к обыкновению отсылает норма национального законодательства

3) Когда к нему отсылают нормы международного договора

Следует иметь ввиду, что наиболее распространенные обыкновения были обобщены и нашли отражение в публикациях международных организаций.

Среди подобных изданий наибольшую известность получили документы международной торговой палаты.

К таким документа относятся:

1) Импотерапс (расшифровка международных правил, толкование терминов)

2) Унифицированные правила и обычаи для документарных окредетивов

3) Унифицированные правила по Инкасоо

4) Унифицированные правила для договорных гарантий

5) Правила регулирования договорных отношений

Это наиболее известные собрания обыкновений.

Отграничение правовых обычаев от обыкновений произвести сложно. Это связано с тем, что в праве каждой страны существует свой специфический подход к определению обычая.

Пример: в Испании и Украине – импотерапс – источник права, а в нашей стране это обыкновение.

Помимо обыкновений большое значение имеют типовые договоры (формуляры ).

Они заранее вырабатываются крупными компаниями и предлагаются иностранным контрагентам. Особенность в том, что контрагент не имеет возможности внести в них изменение.

К международному контракту могут применяться правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта. Данное правило получило название «концепция Lex Mercatoria » - это совокупность правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности, и применяемых при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем.

Система источников Лекс Меркатория состоит из совокупности негосударственных невластных регуляторов, т.е. актов, не имеющих обязательной юридической силы.

При рассмотрении международным коммерческим арбитражным спором при условии, что договор содержит ссылку на Лекс Меркатория, отказ от его использования невозможен (суд будет обязан устанавливать всю предшествующую практику отношений данных сторон).

Говоря об источниках, носящих не обязательный характер, так же необходимо назвать принципы международных коммерческих договоров, разработанных Унидруа (международная межправительственная организация) в 1994г.

К общим положениям таких принципов относятся:

· Провозглашение свободы договора

· Провозглашение обязательности договора

· Установление правила, что стороны могут в любой момент отказаться от применения принципов или изменить их содержание. (к семинарскому занятию найти данный документ и прочитать)

Подводя итог вышесказанному следует отметить, что источники МЧП отличаются двумя особенностями:

1) Они имеют двойственный характер . Т.е. происходит сочетание международного и внутригосударственного регулирования

2) Различным источникам в разных странах придаётся неодинаковое значение

Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах не одинаков. Он зависит от многочисленных факторов, и в первую очередь от национальных особенностей правотворческой и правоприменительной деятельности государства.

Под источниками международного частного права в юридической науке понимают, в частности, формы, в которых находит выражение правовая норма. Международному частному праву известны несколько форм юридического официального бытия, существования его норм1. Это: 1) внутреннее законодательство; 2) международные договоры; 3) международные и торговые обычаи; 4) судебная и арбитражная практика.

Иногда источником международного частного права считают доктрину. Однако в большинстве правовых систем, в частности и в Украине, она не является источником международного частного, и, в конце концов, и всех других отраслей права. Можно указывать на ее вспомогательное значение в развитии и совершенствовании права, в правозастосувальному процессе, особенно, когда речь идет об установлении содержания норм иностранного права. Например, ст. 157 Основ гражданского законодательства Союза PCP и союзных республик от 31 мая (далее - Основы Российской Федерации 1991 г.) уполномочивала суд обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства, если возникает необходимость установить содержание нормы иностранного права. Известны случаи, когда научная доктрина использовалась судами СССР при разрешении внешнеэкономических споров. В основном правовая доктрина как источник урегулирования частноправовых отношений с "иностранным элементом" используется в государствах с мусульманским правом.

Сейчас коллективное мнение юристов все чаще находит свое выражение в документах международных общественных организаций, таких, как: Ассоциация международного права и Институт международного права, в отдельных случаях в проектах, которые готовит Комиссия международного права ООН, другие межправительственные организации. Это также выводы отдельных ученых-юристов, подготовленные по определенным вопросам, требующих решения в национальных государственных судах, третейских судах (международных коммерческих арбитражных судах).

Наличие международных договоров и обычаев является особенностью источников права данной отрасли. Поэтому можно небезосновательно говорить о двойственности источников международного частного права. Она заключается в том, что, с одной стороны, источниками права являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств, а также санкционированные государством обычаи, применяемые в сфере торговли и мореплавания. Двойственность источников указанной отрасли права не влияет на единство предмета регулирования - гражданско-правовые отношения с "иностранным элементом". Упомянутое свойство источников права всегда вызывает вопросы относительно их юридической силы. Так, в конституциях государств, других нормативных актах обычно закрепляется юридическая сила норм конституции государства и актов, принятых на ее основе, а также международных соглашений. Вопрос относительно примата одних норм перед другими, их равноценности или признание как одной юридической системы закреплено в конституциях ФРГ, Италии, Франции, Туниса, Сенегала, Португалии, Ирландии и др.

Например, Конституция США приравнивает по юридической силе международные договоры, заключенные этим государством, к самой Конституции и национальных законов США, а также отмечает, что в случае возникновения противоречий с законами отдельных штатов эти договоры пользуются приоритетом (п. 2 ст. VI). Конституция Франции содержит общее положение, согласно которому международные договоры и соглашения, ратифицированные или одобренные в установленном порядке, после опубликования пользуются приоритетом перед заковами Франции при условии применения каждого соглашения или договора другой договірною государством (ст. 55). В Конституции ФРГ такого положения о приоритете нормы международного договора перед нормой внутреннего закона нет, а потому в этой правовой системе применяют общие правила: специальный закон (норма) пользуется преимуществом перед общим законом (нормой). Норма права, принятая позднее, отменяет предварительно принятую норму по тому же вопросу. В соответствии с Вводным законом к Гражданскому уложению Германии нормы международных договоров применяются только в случае их трансформации во внутригосударственное законодательство (ст. Из (2)). Нормативно-правовые акты Китая определяют приоритет за нормами международных договоров с участием данного государства, если они иначе решают определенный вопрос, чем национальное законодательство. Исключение из этого правила составляют нормы договора, в отношении которых Китай сделал оговорку (ст. 6 Закона о внешнеэкономических договорах 1985 г.). В источниках права некоторых государств вопрос соотношения юридической силы норм национального законодательства и международных договоров так и не нашло решения.

В Конституции Украины указано, что она имеет наивысшую юридическую силу, на ее основе принимается другое законодательство, а действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, € частью национального законодательства Украины. Заключение международных договоров, которые противоречат Конституции Украины, возможное лишь после внесения соответствующих изменений в Конституцию Украины (ст, 9) . В ст. 19 Закона "О международных договорах Украины" от 29 июня 2004 г. предусмотрено, что действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины и применяются в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства. Если международным договором Украины, который вступил в силу в установленном порядке, установлены иные правила, чем те, что предусмотрены в соответствующем акте законодательства Украины, то применяются правила международного договора.

Вряд ли законодатель был последовательным, выкладывая таким образом правовые нормы. Ведь, провозгласив международные договоры частью национального законодательства Украины, он одновременно закрепил положение о примате (при определенных условиях) норм международных соглашений. Непоследовательность проявляется и в том, что в законодательстве не указан статус международных договоров, которые не требуют согласия Верховной Рады Украины. Но отсутствие согласия законодательного органа не лишает такие договоры признаков, присущих любому международному договору. Следовательно, их тоже следует считать частью национального законодательства Украины и применять в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства.

К международным договорам при участии Украины, применяются для регулирования отношений в сфере международного частного права, полностью применяют общепринятые принципы международного права, в том числе и выраженные в нормах Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (действующая для Украины с 13 июня 1986 г.). Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 г. (действующая для Украины с 26 ноября 1992 г.) . Важное значение имеет доктрина, которая толкует вопросы заключения, вступления в силу, завершение действия международных договоров и их содержание.

Решение вопроса соотношение юридической силы источников международного частного права является важным еще и потому, что удельный вес каждого из видов источников права в различных правовых системах неодинакова. При этом часто до определенного правоотношения могут применяться нормы, содержащиеся в различных источниках права.

1. Общая характеристика источников МЧП .

В отличие от других отраслей права, источники МЧП характеризуются двойственным характером. С одной стороны, это национальные источники, т.е. те коллизионные нормы, которые закреплены в национальном законодательстве. С другой стороны, это международные источники, т.е. те коллизионные и материальноправовые нормы, которые закреплены в международных договорах и обычаях.

Поскольку у каждого государства своё внутреннее право и свои внутренние источники права, то можно заключить, что у каждого государства своё МЧП.

В странах континентальной Европы основным источником МЧП выступает нормативный акт. При этом коллизионные нормы либо рассредоточены по различным нормативным актам и кодексам (СК, ТК, ГК), либо они объединяются в одном нормативном акте, который называется «Закон о МЧП». В странах англо-американского права основным источником МЧП является судебный прецедент. Совокупность судебных прецедентов. В которых судьи разрешали вопрос о применимом праве и о выборе юрисдикции и составляет коллизионное право соответствующей страны. В странах англо-американского права также принимаются отдельные законы, в том числе по вопросам МЧП, но эти законы носят фрагментарный характер, бессистемный и характеризуются казуистичностью, т.е. не содержат абстрактных правовых норм, а посвящены регулированию конкретных ситуаций, по которым либо отсутствует судебный прецедент, либо существует множество прецедентов, противоречащих друг другу.

Международные источники МЧП .

Международный договор .

Только у РФ имеется около 25 – 30 тысяч МД. Не меньшее число договоров заключено и другими государствами. Но лишь малая их часть относится к МЧП: лишь те договоры, которые содержат коллизионные нормы, либо материальноправовые нормы, специально направленные на регулирование отношений с участием иностранных физических и юридических лиц. Это может быть меньше 0,5% от всех МД.

Поэтому все МД можно разделить на 2 вида:

Те, которые содержат коллизионные нормы, например Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий, возникающих между национальными законами в отношении переводных и простых векселей 1930г . В практике России особое распространение получили договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которые содержат коллизионные нормы.

Договоры, которые содержат материальноправовые нормы. В основном они направлены на регулирование отдельных видов обязательств. Наиболее часто используются на практике:

Венская конвенция 1970г. О договорах международной купли-продажи товаров , около 70 государств – участников, в т.ч. и Россия. Конвенция является универсальным договором, хотя в ней и не участвует более ста государств, потому что в ней участвуют континентальные европейские страны, страны англо-американского права за исключением Великобритании, страны Южной Америки, ведущие африканские государства.
Конвенция о международных перевозках грузов по дорогам 1956г. Участвуют практически все европейские страны, она регулирует автомобильные перевозки.
Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924г. В редакции протокола 1968г. Участвуют более 70 государств, в том числе европейские страны, Англия, США, Россия…
Варшавская конвенция об унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В редакции протокола 1955г. До 2003г. В ней участвовало 127 государств, т.е. это уже действительно универсальный документ. Однако в 2003г. Вступила в силу новая Монреальская конвенцияоб унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В ней участвуют уже 72 государства, в т.ч. все государства Европейского Союза, США. Россия пока изучает вопрос о присоединении к ней. Правило же соотношения новых и старых конвенций выглядит следующим образом. Новая конвенция действует лишь во взаимоотношениях между её участниками и заменяет старую. Те государства, которые участвуют в старой, но не участвуют в новой конвенции, их отношения продолжают регулироваться старой конвенцией. Например, перевозка из России в США и из США в Россию пока регулируется Конвенцией 1929г. Перевозка из США в страны ЕС регулируется новой конвенцией. Т.е.для действия новой конвенции она должна быть принята обоими государствами – участниками соответствующих отношений.
Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС)1950г. В редакции 1997г. Регулирует железнодорожные перевозки в рамках СНГ, Прибалтики, некоторых Азиатских стран – Китай, КНДР, Вьетнам. В СМГС не участвуют страны Западной Европы, а бывшие государства соц.лагеря денонсировали СМГС. В рамках государств Евросоюза железнодорожные перевозки регулируются в основномБернской Конвенцией 1890г. О международных железнодорожных перевозках , в редакции соглашения 1980г. Российская империя внесла большой вклад в разработку Бернской конвенции и была одной из первых её участниц, но после революции 1917г. Россию прекратили приглашать на международные конференции по осуществлению этой конвенции и Россия фактически прекратила своё в ней участие. Примерно с этого же времени в России начали активно строить железные дороги, размер колеи которых на 10 см шире чем Европейских, отсюда возникла техническая невозможность перевозки грузов в прямом сообщении из России в страны Западной Европы и т.д. Используются либо раздвижные колёсные пары либо перегрузка.
Женевская конвенция, устанавливающая единообразный вексельный закон 1930г. В ней участвуют все европейские государства, примерно половина государств Южной Америки. В результате принятия этой Конвенции во всех государствах – участниках действует практически единый тип векселя, поскольку во всех государствах действует единое вексельное законодательство. К ней не присоединились государства англо-американского права, там продолжает применяться свой собственный тип векселя, основанный на английском законе 1882г.
Поскольку к разделу МЧП относится международный гражданский процесс, то для России имеют значение те конвенции, которые регулируют процессуальные отношения. Конвенция 1954г. О международном гражданском процессе. Договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам , которые содержат разделы, касающиеся юрисдикции, исполнения иностранных судебных решений и поручений.Европейская конвенция 1961г. О внешнеторговом арбитраже .Нью-йоркская конвенция 1958г. О признании и исполнении иностранных арбитражных решений. В ней участвует 133 государства. Благодаря ей коммерсанты всего мира предпочитают разрешать свои споры в международном коммерческом арбитраже (МКА), а не в государственном суде, поскольку решения МКА исполняются в 133 государствах, а решения государственного суда, как правило, не признаются и не исполняются за границей, если между государствами не заключён соответствующий международный договор.

Международные торговые обычаи .

Для международного торгового обычая характерны следующие признаки:

1) это правило поведения, которое сложилось в практике взаимоотношений между коммерсантами различных стран,

2) это правило поведения существует в устной форме (однако многие неправительственные организации записывают торговые обычаи в их специальные сборники, чтобы исключить споры сторон относительно содержания того или иного обычая).

3) это правило, которое широко известно в деловых кругах, соблюдается коммерсантами постоянно и единообразно. В области внешней торговли и международном коммерческом обороте обычаи имеют гораздо большую распространённость и влияние, чем во внутреннем гражданском обороте.

Среди тех организаций, которые собирают и обобщают обычаи и переписывают их в сборники особую активность проявляет Международная Торговая палата. Это неправительственная организация, участниками которой являются национальные торгово-промышленные палаты, а также тысячи различных фирм, предприятий и организаций (у нас – ВнешторгБанк, Газпром…).

Особой популярностью пользуются следующие акты МТП:

Международные акты о толковании торговых терминов (Инкотермз). В настоящее время действует редакция «Инкотермз – 2000». Инкотермз содержит торговые термины, которые активно используются коммерсантами при заключении договоров международной купли-продажи товаров (поставки). Инкотермз регулирует обязательства продавца и покупателя в отношении следующих вопросов:

Место и момент исполнения продавцом своей обязанности по поставке
Момент перехода риска случайной гибели или повреждения товара с продавца на покупателя
Распределение обязанностей сторон по заключению договоров перевозки и страхования, в том числе оплате услуг перевозчиков и страховщиков
Распределение обязанностей сторон по уплате экспортных и импортных таможенных пошлин, а также получении экспортных и импортных разрешений
Другие обязанности сторон относительно упаковки, маркировки, передачи документации, обмена информации и т.д.

Сам по себе Инкотермз как документ юридической силы не имеет, это не международный договор и к нему не обязательно присоединяться. МТП зафиксировала торговые термины в Инкотермз, рекомендуя сторонам внешнеэкономических сделок во избежание споров ссылаться не только на торговый термин, но и на то, что его толкование должно производиться в соответствии с Инкотермз – 2000. в случае, когда стороны используют в контракте торговый термин и ссылаются на Инкотермз, они фактически инкорпорируют Инкотермз в свои договорные условия.

Ряд государств приписывают своим предпринимателям обязательно использовать Инкотермз (Ирак, Испания, Украина, Австрия). В России Постановлением Торгово-промышленной палаты №117 2001г. Инкотермз официально признан обычаем делового оборота. Отсюда даже если стороны ссылаются на торговые термины, но не указывают, что их толкование должно проводиться в соответствии с Инкотермз, российский суд или арбитраж всё равно будет его применять.

Унифицированные правила и обычаи для документальных аккредитивов. В настоящее время действует редакция 1993г. (публикация МТП №500).

Унифицированные правила для расчётов посредством инкассо (редакция 1995г., публикация МТП №522).

Эти 2 правила используются банками всего мира при осуществлении международных расчётов по аккредитиву и инкассо. По своей юридической природе унифицированные правила тождественны Инкотермз, они также применяются по общему правилу только в случаях, когда клиент банка и сам банк договорились о применении к расчётам унифицированных правил и включили в договор соответствующую оговорку. Однако на практике унифицированные правила применяются практически в 100% случаев, при чём без каких-то изменений, поскольку все банковские документы по расчётам автоматически содержат ссылку на эти правила. Кроме того, передача данных между банками осуществляется в электронной форме и все электронные формы документов построены на основе унифицированных правил и содержат на них ссылку.

Таким образом, Инкотермз и унифицированные правила не являются обязательными документами, но играют в международной торговле большей значимостью, чем многие международные конвенции.

В 1994г. Международный Институт по Унификации частного права (Унидруа) разработал принципы международных коммерческих контрактов, которые, согласно преамбуле, применяются в следующих случаях:

Когда стороны договора сослались на эти принципы,
Когда необходимо истолковать какое-либо положение международной конвенции, относительно которого у сторон возникли разногласия.

После десяти лет применения принципов уже сложилась тенденция рассматривать их как обычаи в сфере международных контрактов. Поэтому очень часто суды и арбитражи ссылаются на принципы даже в случае, когда контракт эти принципы не упоминает.