Практика и системные проблемы применения закона о закупках. Типичные ошибки и правонарушения

Осуществляя закупочные процедуры в рамках 223-ФЗ, заказчики порой совершают нарушения. В одних случаях они не влекут за собой негативных последствий, в других - являются основанием для обжалования участниками. Порой они могут обернуться штрафами, которые предусмотрены за несоблюдение требований вышеназванного закона.

В соответствии со ст. 3 223-ФЗ, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке .

Участник закупки, считающий, что установленные заказчиком требования, ограничивают его права и препятствуют участию в закупочной процедуре, вправе подать жалобу в антимонопольный орган. В случае несогласия с вынесенным решением, такой поставщик (подрядчик, исполнитель) может его обжаловать в течение трех месяцев со дня принятия в Арбитражном суде.

Практика ФАС

Территориальное ограничение

В антимонопольный орган г. Санкт-Петербурга поступила жалоба ООО «П» на действия заказчика ПАО «В» при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий операционных офисов банка. В жалобе заявитель указывает, что в закупочной документации установлено дискриминационное требование к участникам закупки об обязательном наличии у последних представительства (филиала) на территории оказания услуг (Тульская обл., г. Тула) для осуществления оперативного взаимодействия с заказчиком. В процессе рассмотрения жалобы представитель заказчика не смог пояснить, в связи с чем было указано территориальное ограничение без предоставления возможности на участие в процедуре закупки потенциальным участникам, располагающимся в иной территориальной зоне, но имеющим возможность своевременно и качественно исполнить обязательства по договору по итогам закупки. Изучив все материалы дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что названное требование к участникам об обязательном наличие у последних представительства (филиала) на территории оказания услуг (Тульская обл., г. Тула) является дискриминационным и необоснованно ограничивающим конкуренцию, вследствие чего УФАС усматривает в действиях Организатора закупки нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона №223-ФЗ. (Решение Санкт-Петербургского УФАС по жалобе № Т02-690/16 от 08.12.2016).

Обладание производственными мощностями и отсутствие задолженности перед заказчиком

В ФАС поступила жалоба ООО «Ц» на действия заказчика ОАО «Р» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования связи на объекты строительства ОАО «Р». Из жалобы следует, что при проведении закупки нарушены права и законные интересы заявителя, выразившиеся в установлении в документации не соответствующего Положению о закупке и 223-ФЗ требования, согласно которому участник закупки должен являться производителем оборудования, либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем. Заказчик пояснил, что для него исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты строительства. Изучив представленные доказательства и заслушав мнения сторон, комиссия ФАС пришла к выводу о том, что не только вышеназванное требование ограничивает количество участников, но также и другие, которые прописаны в документации заказчика: отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «Р» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора и квалификационной документации на сайтах, отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «Р», непричинение вреда имуществу ОАО «Р» (Решение № 223ФЗ-165/16 ФАС России от 27 апреля 2016 года г. Москва).

Неизмеряемые требования

Организатором закупки предусмотрено, что в подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности участник в составе заявки представляет действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы. Изучив материалы дела ФАС пришла к выводу, что участнику аукциона из документации не представляется возможным определить какой именно сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO, критерии определения аналогичности в случае замены планируемого к поставке оборудования, а также критерии определения существенности изменения обстоятельств, при наступлении которых возможно изменение условий заключенного договора, необходимо представить в составе заявки на участие в закупке. По мнению ФАС данное требование к участникам закупки является неизмеряемым. К таким требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры (Решение № 223ФЗ-165/16 ФАС России от 27 апреля 2016 года г. Москва).

Требование о наличие опыта

Заявитель ИП «Б» подал жалобу в антимонопольный орган г. Иркутской области на действия заказчика ОАО «Р» при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договоров выполнения работ по текущему ремонту светодиодных и металлогалогенновых светильников. По мнению ИП «Б» организатор закупки неправомерно установил в Положении о закупках и в документации в качестве критерия допуска к участию в закупке требования о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее 20 % от НМЦ договора. Комиссия УФАС исследовав все материалы дела пришла к выводу о том, что указание и применение вышеназванного требования об опыте ограничивает конкуренцию, поскольку предусматривает допуск для участия в закупке лиц, существующих на рынке продолжительное время. При этом исключаются вновь созданные организации, которые способны на достойном уровне выполнить работы заказчика. Также по мнению антимонопольного органа заказчик не представил документы, которые обуславливали бы его потребность в осуществлении необходимых работ. Ссылка заказчика на свое Положение, которое прошло согласование в ФАС, является несостоятельной, поскольку в нем не установлены общие нормы применения квалификации участников (в т.ч. опыта работы) в качестве условия допуска к участию в закупке. По итогам рассмотрения жалобы УФАС приняла решение о признании жалобы обоснованной и выдаче заказчику предписания об устранении выявленных нарушений (Решение Иркутского УФАС от 12.12.2016 по делу № 775).

Наличие в штате определенного количества сотрудников и отсутствие негативного опыта работы

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО «М» на действия заказчика ПАО «С» при проведении электронного аукциона по выбору организации на право оказания услуг по охране административных зданий. Из жалобы следует, что при проведении аукциона заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, а именно: техническое задание документации содержит сведения, ограничивающие конкуренцию и создающие преференции определенной компании: «наличие в штате участника не менее 200 работников». Рассмотрев представленные материалы, комиссия ФАС установила, что установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам закупки ограничивает их количество и противоречит Положению о закупке и нарушает 223-ФЗ. Также по мнению УФАС установленные обязательные требования к участникам, а именно:

• отсутствие фактов предъявления к ПАО «С» претензий со стороны контролирующих, правоохранительных, фискальных, надзорных и судебных органов (в т.ч., возбуждение судебных, административных, уголовных и иных дел; выдача решений, предписаний, представлений и иных актов государственного реагирования) в отношении правомерности пользования банком продукции/товаров, ранее поставленных участником;
• отсутствие судебных разбирательств, по результатам которых возможно отчуждение имущества участника, стоимость которого составляет 25% активов и более;
• отсутствие информации о возбуждении уголовного дела правоохранительными и судебными органами в отношении руководителей Участника на предмет установления в их действиях уголовно наказуемых деяний на момент рассмотрения заявки;
• отсутствие у участника просроченной задолженности перед банком (более 30 календарных дней) на момент рассмотрения заявки;
ограничивают конкуренцию и препятствует участию в закупке. (Решение № 223ФЗ-306/16 ФАС России от 30 июня 2016 года г. Москва).

Требование о наличии СРО у участника закупки

В УФАС поступила жалоба участника ООО «С» на действия закупочной комиссии заказчика ООО «П» при проведении согласно 223-ФЗ открытого запроса предложений ОЗП 506/16 - Строительство ВОЛС («последних миль») до ГЭС-9, ГЭС-10, ГЭС-14, ГЭС-16. Заявитель считает неправомерными действия закупочной комиссии, отклонившей его заявку на участие. Изучив материалы дела, антимонопольный орган установил, что заявка ООО «С» была отклонена, так как в ее составе не представлено СРО о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Согласно техническому заданию участники закупки должны иметь соответствующие СРО в соответствии с приказом Министерства Регионального развития РФ № 624 ОТ 30.12.09. Комиссия УФАС установила, что в составе заявки ООО «С» представило СРО, выданные в отношении ЗАО «К». В соответствии с документацией, участники могут привлекать субподрядчиков (соисполнителей) при условии соблюдения требований к субподрядчикам (соисполнителям), установленных документацией. Согласно п. 1.5.5 документации, участник должен представить в составе своей заявки документы, подтверждающие соответствие предложенного субподрядчика требованиям, указанным в документации. Пакета документов, поименованного в документации в отношении ЗАО «К» в составе своей заявки ООО «С» не представило. Комиссия УФАС не усматривает нарушений в действиях закупочной комиссии организатора торгов. Заявка ООО «С» была отклонена правомерно, как несоответствующая требованиям, установленным в документации. По итогам рассмотрения данного дела, жалоба ООО «С» была признана антимонопольным органом необоснованной. (Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 31.08.2016 по делу № Т02-511/16).

Практика Арбитражных судов

Требование о гарантии производителя и банковской гарантии

В ФАС России поступила жалоба ООО «М» на действия заказчика при проведении аукциона на поставку мазута. Изучив материалы дела, антимонопольный орган установил, что заказчиком было предъявлено следующее квалификационное требование к потенциальным поставщикам: "участник, не являющийся производителем продукции, предлагаемой к поставке, должен иметь письменную гарантию производителя о возможности исполнения заказа ОАО «Р» в сроки, объемах и по номенклатуре продукции, указанной в приложении №11 к аукционной документации. В подтверждение, участник, не являющийся производителем продукции, предлагаемой к поставке должен представить письменную гарантию производителя о возможности исполнения заказа ОАО "Р" в сроки, объемах и по номенклатуре продукции, указанной в техническом задании (раздел 3 настоящей аукционной документации) и Приложении № 11 к аукционной документации". При этом участник закупки должен соответствовать обязательным и квалификационным требованиям документации. Учитывая изложенное, комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление требования к участникам аукциона о наличии письменной гарантии производителя о возможности исполнения заказа противоречит нормам Положения о закупке и 223-ФЗ. Также в закупочной документации установлены определенные перечни банков, приемлемых для обеспечения аукционной заявки и надлежащего исполнения обязательств по договору поставки. Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств. По мнению комиссии УФАС вышеуказанные требования документации к обеспечению аукционной заявки, обеспечению надлежащего исполнения обязательств по договору противоречат 223-ФЗ. Заказчик, не согласившись с решением антимонопольного органа, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, установил, что решение комиссии ФАС России по жалобе участника закупки обоснованно и правомерно. ООО «М» было отказано в удовлетворении заявленных требований. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 марта 2016 г. по делу № А40-182651/2015-33-1270).

Требование к документам, представленным участниками

ГУП «М» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по результатам рассмотрения жалобы участника закупки ООО «Т» на действия заказчика - ГУП «М» при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку изделий легкой промышленности. Судом было установлено, что ООО «Т», чья заявка была отклонена, обратилось с жалобой в антимонопольный орган. По мнению заявителя, ГУП «М» необоснованно отклонил его заявку. В частности, аукционной документацией было установлено требование о включении в состав заявки копии документов бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний налоговый период с отметкой налогового органа или выпиской, подтверждающей принятие отчетности. Заявка ООО «Т» была отклонена организатором торгов по причине непредставления такой выписки. Комиссия УФАС пришла к выводу, что бухгалтерская отчетность за соответствующий период была отправлена заявителем в налоговый орган через личный кабинет на сайте ФНС России. В ответ ООО «Т» получило извещение о вводе документов в систему документооборота, что и было приложено им к заявке. Однако заказчик посчитал, что данный документ не является требуемой выпиской, и отклонил заявку ООО «Т». Жалоба названного участника признана УФАС обоснованной, а в действиях организатора закупки было выявлено нарушение требований 223-ФЗ. Изучив все материалы дела, арбитражный суд, пришел к выводу, что названное извещение является конечным документом, подтверждающим факт направления налогоплательщиком бухгалтерской отчетности в налоговый орган и принятие ее этим органом. Какого-либо порядка оформления требуемой заказчиком выписки ни налоговым законодательством, ни положениями аукционной документации заказчика ГУП «М» не установлено. Арбитражный суд оставил в силе решение антимонопольного органа по жалобе ООО «Т», в удовлетворении заявленных требований ГУП «М» было полностью отказано. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2016 г. по делу № А40-147015/2016).

Практика Верховного суда РФ

Установление финансовых показателей деятельности участника

Судьей Верховного суда РФ было установлено, что решением Арбитражного суда Воронежской области заявленные требования организатора закупки удовлетворены, ненормативные акты антимонопольного органа признаны незаконными. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения. Арбитражный суд Центрального округа судебные акты оставил без изменения. В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд РФ, антимонопольный орган просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судами при рассмотрении спора норм материального права. По итогам рассмотрения дела антимонопольным органом было вынесено решение, согласно которому признан факт нарушения заказчиком 135-ФЗ, выразившийся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку многофункционального токарного центра с ЧПУ INTEGREX-100 IV S. В закупочной документации организатором закупки было установлено следующее требование: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках за 2012 год с отметкой налогового органа», что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки оборудования. Заказчику были выданы предписания об устранении нарушения указанных положений № 135-ФЗ путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме. Не согласившись с выданным предписанием, организатор закупки обратился в суд. Удовлетворяя заявленные требования заказчика, суды трех инстанций, руководствуясь положениями 135-ФЗ, 223-ФЗ, исходили из того, что антимонопольным органом не доказана совокупность условий, необходимых для признания действий организатора торгов ограничивающими конкуренцию. При этом суды указали, что заказчик действовал в соответствии с установленным законодательством, регулирующим отношения в сфере закупок. Антимонопольный орган не доказал, что оспариваемые условия открытого аукциона включены в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. При исследовании обстоятельств суды установили, что особые свойства предмета закупки повлияли на установление заказчиком особых требований, указанных в Положении о закупочной деятельности, к финансовой устойчивости и надежности поставщика, как гарантии надлежащего исполнения обязательств и минимизации рисков заказчика с целью эффективного использования источников финансирования. При этом было учтено, что закупка дорогостоящего оборудования производилась в целях исполнения федеральных целевых программ в области обороны и безопасности страны. При изучении доводов кассационной жалобы и материалов дела судьей ВС РФ не установлено оснований, по которым кассационная жалоба может быть передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ. (Определение Верховного Суда РФ от 29 июня 2016 г. по делу № А14-2205/2014).

Требование о регистрации на территории ЗАТО

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ рассмотрела кассационную жалобу УФАС на постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.07.2014 по делу № А49-8135/2013 Арбитражного суда Пензенской области и материалы названного дела по заявлению ФГУП «А» об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа. Как следует из материалов дела, в УФАС с жалобой на действия заказчика (предприятия) обратилось общество, чья заявка на участие в открытом была отклонена. Рассмотрев указанную жалобу, антимонопольный орган вынес решение, которым признал заказчика нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Комиссия УФАС сделала вывод о том, что конкурсной документацией установлено требование к участнику конкурса об обязательной регистрации на территории ЗАТО, в связи с чем лица, не имеющие такой регистрации, не могли быть допущены к участию в конкурсе. Антимонопольный орган счел, что такое положение конкурсной документации приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, после чего выдал предприятию предписание. Не согласившись с решением, заказчик обратился в суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из правомерности вывода антимонопольного органа о нарушении предприятием антимонопольного законодательства. Суды посчитали, что требование обязательной регистрации по месту выполнения работ (оказания услуг), предъявляемое к участнику конкурса, не соответствует закрепленным в ст. 1 223-ФЗ целям развития добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, а также предусмотренным ст.3 названного Закона принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Кроме того, суды указали, что оспариваемое ограничение не следует из Положения (утвержденного Постановлением Правительства РФ) о порядке обеспечения особого режима в ЗАТО, на территории которого расположены объекты государственной корпорации. Суд округа, отменяя судебные акты, сделал вывод о том, что в пункте 2.4 ст.3 Закона РФ от 14.07.1992 № 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании» (далее - Закон № 3297-1) и в пункте 30 Положения № 693 установлен особый режим функционирования ЗАТО, включающий ограничения на право осуществления хозяйственной и предпринимательской деятельности. Изучив все материалы дела, судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ пришла к выводу, что Федеральным арбитражным судом Поволжского округа неправильно истолкованы положения Закона № 3297-1 и Положения № 693. Решение Арбитражного суда Пензенской области и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по рассматриваемому делу были оставлены в силе. (Определение Верховного Суда РФ от 21 января 2015 года по делу № 306-КГ14-1616).

Режимы налогообложения

Судья Верховного Суда РФ, рассмотрев кассационную жалобу ЗАО «Д» на решение Арбитражного суда Хабаровского края, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа, установил, что ЗАО «Д» обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления УФАС как противоречащие положениям 223-ФЗ. Решением Арбитражного суда Хабаровского края, оставленным без изменения постановлениями Шестого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Дальневосточного округа в удовлетворении заявления отказано. В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд РФ, ЗАО «Д» просит отменить принятые по делу решение и постановления. Судьей ВС РФ было установлено, что судами первой и апелляционной инстанций, оспариваемым решением антимонопольного органа ЗАО «Д» признано нарушившим нормы 223-ФЗ, поскольку установленный им порядок закупки, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения. Не согласившись с указанным ненормативным актом антимонопольного органа, а также с вынесенным на его основании предписанием об устранении допущенных нарушений, заказчик обратился в суд с заявлением о признании их недействительными. Отказывая в удовлетворении требований, арбитражные суды руководствовались положениями 223-ФЗ и Налогового кодекса РФ и поддержали выводы антимонопольной службы относительно того, что предложенный ЗАО «Д» порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, может привести к дискриминации, созданию преимущественных условий для отдельных участников и, соответственно, ограничению конкуренции. Доводы, изложенные в кассационной жалобе, выводы судов не опровергают, не подтверждают наличие существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточными основаниями для пересмотра судебного акта в кассационном порядке. (Определение Верховного Суда РФ от 22 июля 2015 года по делу № 303-КГ15-7460).

Таким образом, на основании рассмотренных примеров можно сделать вывод о том, что заказчикам следует более внимательно формировать требования к участникам процедур с учетом закупаемых товаров, работ или услуг. Также следует иметь ввиду тот факт, что антимонопольный орган и суд при принятии решений о правомерности установленных требований к участникам закупки учитывают не только право организатора закупочной процедуры устанавливать по умолчанию любые требования к участникам, но также оценивают их целесообразность и правомерность при закупке того или иного товара, работ или услуг.

Административная и уголовная ответственность за нарушения законодательства о закупках по 223-ФЗ

Прежде чем говорить о контроле, важно обратить внимание на ответственность за нарушения 223-ФЗ. Чего нельзя допускать в закупочной деятельности? С 2014 года вступили в силу изменения, внесенные в Кодекс об административных правонарушениях РФ Федеральным законом от 05.05.2014 №122-ФЗ.

В связи с этим предусмотрена административная ответственность за совершение нарушений законодательства о закупках товаров (работ, услуг) отдельными видами юридических лиц. Основным видом административного наказания, применяемым при совершении данных нарушений, является штраф. В отдельных случаях применяется дисквалификация. Это один из самых молодых видов административной ответственности.

Какие правонарушения предусмотрены в Кодексе об административных правонарушениях?

• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме. Есть ПП №616, содержащее перечень товаров, работ, услуг, которые нужно закупать через электронную площадку. Если эта норма нарушается, то штраф: от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для должностного лица, штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 1 ст. 7.32.3 .
• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение более двух раз. С законодательством РФ в электронной форме, в иной форме должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение более двух раз. При нарушении нормы предусмотрен штраф от 40 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица или дисквалификация от 6 месяцев до 1 года. Норма КоАП РФ ч. 2 ст. 7.32.3 .
• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе, в ином порядке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 20 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для должностного лица, а также штраф от 50 тыс. руб. до 100 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 3 ст. 7.32.3 .
• Нарушение сроков размещения в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках (за исключением размещения изменений, вносимых в положения о закупках). За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 5 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 4 ст. 7.32.3 .
• Неразмещение в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица, а также штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 5 ст. 7.32.3 .
• Нарушение сроков размещения в ЕИС изменений, вносимых в положения о закупках. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 6 ст. 7.32.3.
• Несоблюдение требований к содержанию извещения о закупке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 7 ст. 7.32.3 .
• Предъявление требований к участникам закупки, к товарам (работам, услугам), к условиям договора либо оценка и сопоставление заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 8 ст. 7.32.3 .
• Невыполнение в срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, или его территориальных органов. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 300 тыс. руб. до 500 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 7.2 ст. 19.5 .
• Непредставление или несвоевременное представление информации о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) либо представление заведомо недостоверной информации о них в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 10 тыс. руб. до 15 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ст. 19.7.2-1 .

Кодекс об административных правонарушениях предусматривает давность привлечения к административной ответственности — за нарушения норм 223-ФЗ — 1 год. Статья 4.5. КоАП РФ . То есть если должностное или юридическое лицо вольно или невольно допустило правонарушение, то привлечь его к ответственности можно только в течение года с момента правонарушения. Но, внимание , речь идет только о завершенных правонарушениях. Длящиеся правонарушения исчислять невозможно. Если какая-то информация не размещена в ЕИС, то лучше ее разместить, пусть и позже. Это важно, так как штраф за неразмещение большой, а разместив информацию, пусть и позже, можно избежать правонарушения, которое действует год.

Также имеет место уголовная ответственность за нарушения в виде санкций: штрафы, лишение свободы, права заниматься определенной деятельностью, занимать определенную должность:

Уголовный кодекс РФ, Глава 22. Преступления в сфере экономической деятельности:

• Статья 183. Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну
• Глава 30. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления
• Статья 285. Злоупотребление должностными полномочиями
• Статья 285.1. Нецелевое расходование бюджетных средств
• Статья 285.2. Нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов
• Статья 285.3. Внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений
• Статья 286. Превышение должностных полномочий
• Статья 288. Присвоение полномочий должностного лица
• Статья 290. Получение взятки
• Статья 292. Служебный подлог
• Статья 293. Халатность

Система контроля закупок

Надзорные органы. Прокуратура РФ, которая действует на основании Федерального закона от 17.01.1992г. № 2202-1 (ред. от 03.07.2016) «О прокуратуре Российской Федерации».

Еще один важный документ - Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» Приказ Генпрокуратуры России от 07.12.2007г. № 195 (ред. от 21.06.2016) «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина». В соответствии с этим актом прокуратура производит проверки.

Прокуратура осуществляет надзор за исполнением законов о собственности, земле, предпринимательской деятельности, бюджетного, налогового, банковского, таможенного, антимонопольного законодательства. Особое внимание уделяется вопросам законности распоряжения государственным имуществом, выявления и пресечения фактов легализации преступных доходов, противодействию коррупции.

С обзором прокурорских проверок можно ознакомиться на официальном сайте www.procrf.ru. Такие проверки проходят постоянно, информация часто обновляется.

Часто задается такой вопрос: может ли Счетная палата РФ проводить проверки закупок осуществляемые по нормам 223-ФЗ? Важно помнить, что полномочия Счетной палаты определены в Федеральном законе от 05.04.2013 № 41-ФЗ. Только в рамках своих полномочий Палата может проводить проверки (ст. 5 Федерального закона) те, которые указаны в статье 5 этого Закона. То есть Палата может проверять закупки в случае, если заказчику выделялись бюджетные средства . Если заказчику не выделялись бюджетные средства, то Счетная палата проверять не может.

Заказчики имеют бесспорное право закупать конкретную продукцию: «...Нормы Закона о закупках не содержат запрета на возможность указывать в документации на товарные знаки . Более того, Положение о закупке прямо предусматривает такую возможность. При отсутствии прямого законодательного запрета антимонопольный орган не вправе делать выводы о потребностях хозяйствующего субъекта»

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2014г. по делу № А40- 77378/2013 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.03.2016г. № Ф09-687/16 по делу N А60-28175/2015.

223-ФЗ (п.1 часть 10) не содержит запрета на указание торговых марок . Но указывать марки следует осторожно. В Положении о закупке нужно предусмотреть возможность закупки по товарным знакам. Тогда правонарушения не будет.

Обзор судебно-арбитражной практики включает в себя рассмотрение судами таких вопросов:

• установление требований к участникам закупки;
• процедура закупки;
• оценка и сопоставление заявок;
• полномочия антимонопольного органа.

Кстати, если по вопросам:

• заключение договора по результатам закупки;
• установление требований к объекту закупки;
• полномочия антимонопольного органа

позиции судов, как правило однозначны, то по вопросам:

• установления требований к участникам закупки;
• процедура закупки;
• оценка и сопоставление заявок судебная практика имеет две противоположные позиции. Все зависит от конкретики дел. Обзор судебной и судебно-арбитражной практики очень полезен в закупочной деятельности, важно обращать внимание и на регион, в котором рассматривались дела.

Судебная практика

Этот обзор очень объемный, но полезный, так как он касается закупочной деятельности по нормам 223-ФЗ: "Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016г.).

Главный контролирующий орган — ФАС России . Согласно части 10 статьи 3 223-ФЗ, ФАС рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчиков при закупке товаров/ работ/ услуг в случаях:

1. неразмещения в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с 223-ФЗ размещению в ЕИС, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
2. осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений 44-ФЗ;
3. неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Кроме того, в случае если заказчик, подпадающий под действие 223-ФЗ, осуществляет закупку путем проведения конкурса или аукциона, жалобы на нарушение процедуры таких торгов и порядка заключения договоров подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Статья 15. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие);

1. Статья 17. Антимонопольные требования;
2. Статья 18. Особенности отбора финансовых организаций;
3. Статья 18.1. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров
4. Статья 23. Полномочия антимонопольного органа;
5. Статья 52. Порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

Органы выявляют нарушения в ходе проверок. Существует четыре вида проверок:

• ПЛАНОВАЯ: осуществляется согласно плану контрольных мероприятий и на основании утвержденного плана контрольных мероприятий, она осуществляется в форме выездной сплошной проверки. Если в компанию приехала проверка, в первую очередь проверяются текущие закупки, чтобы своевременно пресечь правонарушения. Далее проверяется вся отчетная документация за последние годы.
• ВНЕПЛАНОВАЯ: осуществляется на основании решения руководителя ФАС России, а также руководителя территориального управления ФАС России
• ВЫЕЗДНАЯ: проверка, которая осуществляется с выездом на место нахождения проверяемой организации
• КАМЕРАЛЬНАЯ: проверка, которая осуществляется по месту нахождения контрольного органа на основе поступивших документов и сведений

При проверке, связанной с положением о закупках заказчика, контролирующие органы выясняют, прежде всего, следующие обстоятельства:

• Утверждено ли положение о закупках надлежащим образом (то есть с соблюдением ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ)? Опубликовано ли положение о закупках надлежащим образом?
• Соблюдает ли заказчик в своей закупочной деятельности нормы Закона № 44-ФЗ в тот период, когда у него нет надлежаще утвержденного и опубликованного положения о закупке?
• Не противоречит ли утвержденное и опубликованное положение о закупке нормам Гражданского кодекса РФ, Закона № 135-ФЗ и Закона № 223-ФЗ?
• Соответствуют ли закупочные процедуры, реализуемые заказчиком, нормам его собственного положения о закупке?

Важно работать грамотно и безошибчно, так как даже самые мелкие нарушения легко выявить: поиск и обнаружение в ЕИС допущенных правонарушений ФАС России, а также мониторинг МЭР России осуществляет с помощью средств программного обеспечения .

Типология нарушений.

• Неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей размещению, или нарушение сроков такого размещения
• Предъявление к участникам требований о предоставлении документов не предусмотренных документацией о закупке.
• Осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения такого положений. Закон о контрактной системе № 44-ФЗ
• Противоречие норм Положения о закупке друг другу и документации о закупке
• Неопределенность в Положении о закупке условий применения способов закупки

А также несоблюдение принципов Закона о закупках №223-Ф3:

• Информационная открытость;
• равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
• целевое и экономически эффективное расходование денежных средств.

Типичные ошибки и правонарушения

• Нарушение порядка размещения в ЕИС Положения о закупке (приводит к неправомерному осуществлению заказчиком закупок). Когда Положение соответствует нормам 223-ФЗ и Гражданского кодекса. В противном случае все закупки должны осуществляться по 44-ФЗ.
• Нарушение сроков размещения или не размещение в ЕИС протоколов по результатам закупки.
• Несвоевременное размещение или не размещение информации о закупке в Планах закупок (вплоть до внесения информации в план закупок после проведения закупки). У каждого заказчика должно быть 2 плана закупок: годовой план и план закупок высокотехнологичной продукции, даже если товары/ работы/ услуги по какому-то плану не закупаются. Он должен быть нулевым.
• Неразмещение разъяснений на запросы о разъяснениях.
• В связи с поздней датой поступления запроса ответ на запрос о разъяснениях дается после окончания приема заявок.
• Отсутствие в документации о закупке сведений и информации, предусмотренных п.3 ч.9 ст. 4, п.1 ч.10 ст. 4 — не установлено требование к объему товаров, работ, услуг.
• Отсутствие в составе документации о закупке проектно-сметной документации.
• Не указываются характеристики и количество, части оборудования, подлежащего поставки. Поставщикам должны быть понятны все условия закупки.
• Отсутствие порядка, места, срока подачи заявок на участие в закупке (п. 8 ч. 10 ст. 4).
• Установленный Заказчиком порядок подачи заявок в Извещении и Документации не соответствует порядку подачи заявок на участие в Запросе предложений, установленному в Извещении на электронной площадке.
• Отсутствие в документации о закупке порядка оплаты товара, работы, услуги (п. 6 ч.10. ст. 4). Бывают такие формулировки: «Заказчик имеет право перечислить аванс», «аванс до 80%». Если нет конкретики, то имеет место быть коррупционная составляющая, когда заказчик совершает действия на свое усмотрение.
• Отсутствие в документации о закупке требований к УЗ и перечня документов, представляемых УЗ для подтверждения их соответствия установленным требованиям п.9 ч.10 ст.4. Не устанавливается, на какие виды работ должны быть представлены СРО, лицензии. Есть такие формулировки: «Показатели финансово-хозяйственной деятельности УЗ должны свидетельствовать о его платежеспособности и финансовой устойчивости». Это весьма расплывчато, так как неизвестно, какими критериями это будет измеряться. Абсолютно все критерии должны быть измеряемыми.
• Отсутствие в документации о закупке порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке п.13 ч. 10 ст. 4.
• Установленный порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшие условия выполнения договора.
• Не установлен алгоритм начисления баллов: в каком случае и сколько баллов начисляется по соответствующим критериям. Если значимость каждого из установленных критериев, а также методика присвоения баллов по соответствующим критериям в документации не определены, что свидетельствует об отсутствии порядка оценки заявок.
• Установление требования к группе лиц (Решение №223ФЗ-91/14 от 25.07.2014, Решение № 223ФЗ-74/15 от 17.05.2015 — требование о том, что каждое входящее в группу лиц лицо должно соответствовать установленным в документации требованиям — неправомерно).
• Отклонение заявки УЗ по основанию не предусмотренному Документацией (отклонение заявки в связи с окончанием срока ее действия).
• Предъявление к УЗ неправомерных требований (наличие «обязательных» добровольных сертификатов — незаконное ограничение конкуренции). Нельзя требовать от участника закупки добровольные сертификаты. Это означает незаконное ограничение конкуренции.
• Невыполнимость ТЗ (описание объекта закупки с завышенными требованиями. Объявление закупки уже выполненных работ — «легализация»). Никогда не нужно связываться с этим, так как практика показывает, что несвоевременную закупку могут проверить представители контролирующих органов. Они приезжают на адрес работ, а работы уже давно идут или уже закончены. Эти вещи вычислить очень легко.
• Установление требований к продукции, характерных только для одного товарного знака. Таким образом заказчик ограничивает конкуренцию до одного производителя. Часто требуется один определенный продукт, который связан с совместимостью с другим оборудованием, которое уже есть в эксплуатации.
• Включение в лот (закупку) разнородной продукции.
• Включение в лот (закупку) «разнолицензируемой» продукции;
• Требования по нескольким местам поставок (выполнения работ, оказания услуг. Когда одной закупкой заказчик укрупняет поставку. В один предмет закупки нельзя включить слишком много параметров, ведь таким образом останется один подрядчик/ поставщик/ исполнитель договора.
• Невыполнимые сроки поставок, выполнения работ, оказания услуг (Невыполнимость ТЗ — срок выполнения 1 день).

Вопросы участников

Является ли нарушением неразмещение в реестре договоров по 223-ФЗ с проставлением галочки «извещение 44-ФЗ» договора, заключенного на обязательный аудит по 207-ФЗ?

223-ФЗ в части 4 статьи 1 не регулирует закупки аудиторских услуг по 207-ФЗ. Они осуществляют закупки по нормам 44-ФЗ. Но не по всем нормам. Закупка осуществляется только конкурсом по 44-ФЗ. Больше нормы 44-ФЗ на такого заказчика не действуют. Размещать такой договор не нужно, так как он не относится к 223-ФЗ.

Сколько электронных подписей должно быть у организации?

Совет из практики. Электронных подписей оформить лучше не менее трех. Можно и больше. Первая подпись — подпись руководителя с правом подписания контракта. Вторая — заместителя руководителя с правом подписания контракта. Третья — того, кто размещает информацию в ЕИС, но без права подписания контракта. Четвертая — с правами администратора. Одной подписи недостаточно, так как ответственность несет физическое лицо, на которого оформлена электронная подпись. Свою электронную подпись нельзя передавать никому и ни при каких обстоятельствах.

В 2014 году был заключен договор аренды. Тогда руководство считало, что заключение договора аренды не является закупкой и поэтому информация о договоре не подлежит размещению. Сумма ежемесячного платежа составляет более 100 000 рублей. Как поступить в данный момент?

Да, по нормам Гражданского кодекса аренда не является товаром/ работой / услугой. Но расходовать средства можно только в соответствии с 223-ФЗ или 44-ФЗ. Какие основания будут для расходования средств? Придется признать аренду товаром/ работой/ услугой. В любом случае это закупка, поэтому договор нужно размещать в Реестре договоров. Так как данный договор был заключен в 2014 году, его можно не размещать, так как размещению подлежат только договоры, заключенные с 1 января 2015 года.

Можно ли изменить состав единой и постоянно действующей комиссии?

Все закупки по 223-ФЗ, кроме торгов, можно осуществлять без комиссии. Но в случае торгов состав комиссии можно определять самостоятельно. Даже если это касается 44-ФЗ, то состав комиссии всегда определяется заказчиком. Комиссия не утверждается на один финансовый год. Но есть одно важное условие: более половины состава должно быть обучено, то есть иметь на руках дипломы и сертификаты.

Обязан ли заказчик при заключении договор до 100 000 рублей формировать документацию о закупке?

По нормам самого 223-ФЗ исключений нет. По каждой закупке должно быть извещение, документация и протокол. Но исключение допускает разъяснение Минэкономразвития. То есть компанию не оштрафуют, но сам закон не предусматривает исключений.

При описании объекта закупки по единственному поставщику…

Описание объекта закупки нужно всегда только при конкурентной закупке! При закупке у единственного поставщика нужно указывать конкретный товар, марку и производителя. Не нужно указывать ГОСТы, так как поставщик в любом случае один.

Закупка у единственного поставщика свыше 100 000 рублей. Должна ли быть проектно-сметная документация в документах закупки?

Да, это важно, иначе можно получить штраф со стороны контролирующих органов. Можно разместить ее в закупочной документации.

Закупка продуктов питания по кварталам. Проводится котировка по кварталам, а не на год. Будет ли это дроблением?

Да, это будет дроблением. Но закупать нужно конкурентным способом. Если до 100 000 рублей у единственного поставщика — это уход от конкуренции.

Как установить ценовой порог закупки у единственного поставщика, чтобы не возникало вопросов у контролирующих органов?

1 млн. рублей. Так сложилась практика.

Принятый 18 июля 2011 года Федеральный закон № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ о закупках, ФЗ-223) регламентирует отношения, связанные с закупками отдельными видов юридических лиц, перечисленных в данном законе. К таким юридическим лицам относятся все государственные компании и корпорации, субъекты естественных монополий, унитарные предприятия, автономные учреждения, а также некоторые другие организации.

В течение относительно небольшого срока действия Закона № 223-ФЗ о закупках заказчики, участники закупок, антимонопольные органы и арбитражные суды столкнулись с трудностями в его применении. Данные трудности связаны, прежде всего, с недостаточной проработанностью в ФЗ-223 вопроса о порядке и способах защиты прав участников регламентированных закупок, что порождает разнообразные судебные споры и ошибки правоприменительной практики.

В связи с неоднозначным толкованием участниками правоотношений норм действующего законодательства, касающихся обжалования регламентированных закупок, проводимых в рамках ФЗ-223, возникла необходимость в обобщении судебной практики по данной категории дел.

Настоящий обзор включает в себе судебные акты арбитражных судов, вынесенные за период с 01.04 по 31.10.2012 г., то есть с фактического начала применения Закона № 223-ФЗ о закупках большинством заказчиков и по настоящее время. Из обзора сознательно исключена арбитражная практика до 01.04.2012 г. (в том числе за 1 квартал 2012 года) , поскольку в связи с вводом в действие ФЗ-223 указанная практика претерпела существенные изменения.

По всем делам приведены ссылки на «Картотеку арбитражных дел» с официального сайта Высшего Арбитражного Суда РФ (http://kad.arbitr.ru/), где можно ознакомиться с судебным актом целиком и проследить дальнейший ход дела.

В настоящем обзоре применяются следующие сокращения:

Закон № 94-ФЗ о размещении заказов, ФЗ-94 – Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»;

Закон № 223-ФЗ о закупках, ФЗ-223 – Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;

Закон № 135-ФЗ о защите конкуренции, ФЗ-135 - Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

ГК – Гражданский кодекс Российской Федерации;

ФАС – Федеральная антимонопольная служба.

1. Перечень случаев, в которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействия) заказчика в антимонопольный орган, установленный ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о закупке не является закрытым. Участник закупки имеет право обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ услуг, как в антимонопольный орган, так и в суд. При этом рассмотрение жалобы участника закупки осуществляется антимонопольным органом по правилам ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (дело № А60-27118/2012)

УФАС по Свердловской области в соответствии со ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции проведена проверка поступившей от жалобы на действия единой комиссии, созданной заказчиком – ФКП «Верхнесалдинский государственный казенный завод химических емкостей», при проведении открытого конкурса на право заключения договора на производство ремонтно-строительных работ для нужд ФКП.

По результатам проверки УФАС по Свердловской области вынесено решение, согласно которому жалоба ООО «Уралпромстрой-XXI» признана обоснованной, в действиях организатора торгов - ФКП ФКП «Верхнесалдинский государственный казенный завод химических емкостей»выявлены нарушения Положения о закупках ФКП.

Комиссией антимонопольного органа на основе принятого решения выдано ФКП предписание об аннулировании торгов.

Не согласившись с данным решением и предписанием ООО «НПО «Ремстройиндустрия» (другой участник закупки) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного решения и предписания недействительными.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что в силу п. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» УФАС не имело право рассматривать жалобу ООО «Уралпромстрой-XXI», поступившую в адрес Управления, а должно было отклонить жалобу с разъяснением заявителю о судебном порядке обжалования.

Решением арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано по следующим основаниям.

Согласно ч. 9 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Согласно ч.1, 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, который является «профилирующим», центральным нормативным правовым актом, регулирующим конкурентные правоотношения, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган не является препятствием для обжалования этих действий (бездействия) в судебном порядке (ч. 3 ст. 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ).

Из совокупности указанных норм следует, что участник закупки имеет право обжаловать действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ услуг, как в антимонопольный орган, так и в суд.

При этом перечень случаев, в которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействия) заказчика в антимонопольный орган, установленный ч. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, не является закрытым, поскольку ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» предусматривает более широкий перечень действий при проведении торгов, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

К тому же, как предусмотрено ч. 4 ст. 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Запрет участнику закупки на обращение с жалобой в антимонопольный орган, по мнению суда, нарушает его конституционные права на обращение в государственные органы.

При этом необходимо учитывать, что административная (внесудебная) форма защиты прав и законных интересов участников закупки является более экономичной и более оперативной по сравнению с судебным порядком оспаривания, что является значимым для участника закупки.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции не ограничен доводами, указанными в жалобе участника закупки, и проверяет торги в полном объеме, в связи с чем, могут быть установлены иные нарушения законодательства Российской Федерации, допущенные организатором торгов, оператором электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссией при организации и проведении торгов, при выявлении которых комиссия антимонопольного органа обязана принять решение с учетом всех установленных нарушений, в том числе нарушений Федерального закона «О защите конкуренции».

Кроме того, из буквального текста ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о закупках следует, что обжаловать в судебном порядке можно только действия заказчика, но не иных органов и должностных лиц, включенных в процедуру закупки . В данном случае оспариваемым решением нарушения выявлены в действиях организатора торгов, а обжалуемым предписанием предписано совершить действия комиссии ФКП.

2. Рассмотрение жалоб на действия (бездействия) заказчика при проведении процедуры приглашения делать оферты, проводимой в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, осуществляется антимонопольным органом в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (дело № А40-63754/2012)

ГУП «Московский метрополитен» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконными решение и предписание УФАС по г. Москве от 06.04.2012 г. по делу о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Оспариваемым решением признана обоснованной жалоба ООО «Лифтинвест», действия ГУП «Московский метрополитен» нарушением п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Не согласившись с оспариваемыми актами, заявитель ссылается на то, что УФАС

по г. Москве полномочиями по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика при проведении процедуры приглашения делать оферты не наделено. К компетенции УФАС относится рассмотрение жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказов.

В удовлетворении заявленных требований решением арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2012 г. отказано.

Арбитражный суд указал, что довод Заявителя об отсутствии у Московского УФАС России полномочий по рассмотрению жалобы в отношении ГУП «Московский метрополитен» на действия при проведении Закупки, признается судом несостоятельным по следующим основаниям.

Деятельность по закупке государственными предприятиями товаров, работ, услуг для собственных нужд регулируется в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно ч. 10 Закона № 223-ФЗ о закупках, участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при Закупке.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом таких жалоб установлен ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

3. Рассмотрение жалоб на действия (бездействия) заказчика при проведении процедуры открытого запроса предложений, проводимой в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, осуществляется антимонопольным органом в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (дело № А76-13761/2012)

ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала» (далее: заявитель, МРСК Урала) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к УФАС по Челябинской области (далее: ответчик, УФАС) о признании незаконным решения от 02.07.2012 и предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как усматривается из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области поступила жалоба ООО «ГРЭВИС» на действия ОАО «МРСК Урала» - «Челябэнерго», выразившиеся в нарушении порядка определения победителя в запросе предложений на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объектах технологического присоединения ПО «Троицкие электрические сети» филиала ОАО «МРСК Урала» - «Челябэнерго» в составе 2 лотов: 7

Лот 1 - «СМР. Строительство ВЛ-6 кВ от ВЛ-6 кВ «Строительная», ПС Бобровская, КТП-10/0,4 кВ, ЛЭП-0,4кВ, Челябинская обл., Троицкий район, п. Бобровка»;

Лот 2 - «СМР. Строительство ВЛ-10 кВ от ВЛ-10 кВ «ХПП», ПС Чесменская, КТП-10/0,4 кВ, ЛЭП-0,4 кВ, Челябинская обл., с. Чесма».

Рассмотрев материалы антимонопольного дела, УФАС по Челябинской области признало доводы жалобы ООО «ГРЭВИС» на действия ОАО «МРСК Урала» - «Челябэнерго» обоснованной. ОАО «МРСК Урала» - «Челябэнерго» на основании принятого решения выдано предписание об устранение нарушений порядка определения победителя торгов, которым предписывалось устранить нарушения частей 1, 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.

ОАО «МРСК Урала» не согласно с принятым решением и предписанием УФАС по следующим основаниям. Перечень случаев, когда участник может обратиться в антимонопольный орган с жалобой, закрытый. Суть жалобы ООО «ГРЭВИС» состояла в обжаловании действий ОАО «МРСК Урала.» по не допуску к участию в открытом запросе предложений. Данный случай проведения закупки в форме открытого запроса предложений не подлежит обжалованию. УФАС при поступлении жалобы должно было отказать в рассмотрении, в связи с отсутствием полномочий.

Решением арбитражного суда от 29.10.2012 г. в удовлетворении заявления ОАО «МРСК Урала» отказано полностью по следующим основаниям.

В соответствии с п.2, 3 статьи 18.1 Закон № 135-ФЗ о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье - заявитель).

При этом, согласно п.20 указанной статьи Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона. 18

Статья 3 Закона о закупках устанавливает принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг. Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При таких обстоятельствах, Комиссия УФАС вправе рассматривать жалобы на действия (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов .

Правомерным является и довод антимонопольного органа о том, что жалоба ООО «ГРЭВИС» содержала указание о нарушении заказчиком – ОАО «МРСК Урала – Челябэнерго» процедуры проведения торгов и порядка определения победителя , в связи с чем УФАС по Челябинской области в пределах, предусмотренных ст. 18.1 Закона о защите конкуренции рассмотрело жалобу ООО «ГРЭВИС» и принято оспариваемое в рамках настоящего дела, решение.

4. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупках, проводимых в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, установлен специальной нормой - ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции и не подлежит регулированию главой 9 названного закона (дело № А40-82587/2012)

ФГУП «Почта России» в лице «EMS Почта России «- филиал ФГУП «Почта России» (далее– заявитель, ФГУП «Почта России») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания УФАС по Москве от 20.04.2012 г.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «АСС АйТи» на действия заказчика.

Управление по результатам рассмотрения дела о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров приняло решение о признании жалобы, поданной ООО «АСС АйТи», на действия заявителя при проведении запроса предложений на размещение заказа на поставку мобильных терминалов сбора данных для производственных нужд «EMS Почта России» - филиал ФГУП «Почта России» обоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим заявлением. Заявление мотивировано нарушением процедуры рассмотрения дела о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2012 г. в удовлетворении заявления отказано.

Арбитражный суд указал, что довод заявителя о незаконности принятого решения вследствие не извещения ФГУП «Почта России» в порядке ст. 45 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции основан на неправильном применении норм материального права и подлежит отклонению.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено Законом о размещении заказов.

Следовательно, порядок рассмотрения антимонопольным органом таких жалоб установлен специальной нормой - ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и не подлежит регулированию главой 9 названного закона.

Таким образом, является несостоятельными доводы заявителя о недействительности оспариваемых актов в связи с не извещением в порядке главы 9 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции приказа о возбуждении дела и создании Комиссии и определения о назначении дела к рассмотрению .

5. Антимонопольный орган не вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика в порядке статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, если размещение заказа проводится в соответствии с Законом № 223-ФЗ о закупках и Положением о закупке, утверждённым заказчиком. Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что проведение спорного конкурса являлось для заявителя обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, судом таких обстоятельств не установлено (дело № А05-7570/2012)

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Северный (Арктический) федеральный университет имени М.В.Ломоносова» (далее – заявитель, учреждение, САФУ) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к УФАС по Архангельской области о признании недействительными решения и предписания, вынесенных по результатам рассмотрения дела по жалобе ООО «Бизнесстрой».

Как установлено следует из материалов дела, заявителем объявлен открытый конкурс на выполнение работ по ремонту помещений ФГАОУ ВПО «Северный (Арктический) федеральный университет имени М.В. Ломоносова» по следующим лотам:

— лот № 1. Ремонт помещений и инженерных коммуникаций в здании УК 2 САФУ по адресу: г. Архангельск, ул. Смольный Буян, д. 7 (начальная цена контракта: 44 823 004 руб.);

— лот № 2. Ремонт помещений и инженерных коммуникаций в здании УК 8 САФУ по адресу: г. Архангельск, пр. Ломоносова, д. 58 (начальная цена контракта: 36 754 147 руб.);

— лот № 3. Ремонт помещений и инженерных коммуникаций 2, 3 и 4 этажа в здании УЛК 6 САФУ по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 40 (начальная цена контракта: 42 502 219 руб.);

— лот № 4. Ремонт помещений и инженерных коммуникаций в здании УК 7 САФУ по адресу: г. Архангельск, ул. Урицкого, д. 68, стр. 3 (начальная цена контракта: 31 738 395 руб.).

14.05.2012 в Управление поступила жалоба ООО «Бизнесстрой» на действия конкурсной комиссии, созданной заказчиком, при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту помещений САФУ по 4 лотам, в связи с неправомерным отклонением заявки ООО «Бизнесстрой», неправомерным определением победителей конкурса; созданием преимущественных условий для участия в открытом конкурсе другим претендентам.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Бизнесстрой» комиссией Управления принято решение от 25.05.2012, в соответствии которым жалоба ООО «Бизнесстрой» признана обоснованной (по лотам 2, 3, 4); заказчику выдано предписание об отмене протоколов вскрытия конвертов с конкурсными заявками от 24.04.2012 и рассмотрения, оценки и сопоставления заявок от 11.05.2012, подготовленных по результатам проведения открытого конкурса на выполнение работ по ремонту помещений заказчика по лотам 2, 3, 4; материалы дела по жалобе переданы в Прокуратуру Архангельской области.

Решением арбитражного суда от 12 сентября 2012 года указанные решение и предписание УФАС по Архангельской области признаны недействительными по следующим основаниям.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.

Согласно части 1 указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье – заявитель).

С учетом положений части 1 статьи 18 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган правомочен рассматривать жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Размещение заказа в данном случае производилось в соответствии с Законом № 223-ФЗ о закупках и Положением о закупках САФУ, торги по лотам №№ 2, 3 и 4 признаны несостоявшимися.

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что проведение спорного конкурса являлось для заявителя обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, судом таких обстоятельств не установлено.

Ссылка Управления на пункт 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ является несостоятельной, поскольку из содержания указанной нормы следует, что в ней приведен перечень лиц, обладающих правом обжалования действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

Принимая во внимание изложенное, суд соглашается с доводом заявителя о том, что у антимонопольного органа в данном случае отсутствовали правовые основании для рассмотрения жалобы ООО «Бизнесстрой».

В связи с тем, что правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО «Бизнесстрой» у антимонопольного органа не имелось, вынесенные по результатам рассмотрения такой жалобы решение и предписание подлежат признанию недействительными.

6. Документация о закупке, проводимой в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках может быть обжалована в антимонопольный орган в порядке, предусмотренном статьёй 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, только участником закупки либо лицом, права и интересы которого затронуты данной закупкой (дело № А40-101088/2012)

ООО «Симфо Групп» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением с учетом его уточнения о признании незаконным решения Московского УФАС России от 09.07.2012г. по делу о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Заявитель считает, что жалоба Общества была неправомерно оставлена без рассмотрения комиссией Московского УФАС России.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд решением от 18.10.2012 г. установил, что заявленные требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 10 ст.3 Закона № 223-ФЗ о закупке участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом таких жалоб установлен специальной нормой - ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции и не подлежит регулированию главой 9 названного закона.

Статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, в соответствии с которым антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (ч. 1 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с указанной нормой, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2).

Таким образом, жалоба на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции может быть подана:

1. Во всех случаях, непосредственно участниками закупки;

2. В случаях, если такое обращение связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, кроме участников закупки, лицами, чьи права и законные интересы затронуты.

Комиссией Управления при рассмотрении обращения ООО «Симфо Групп» установлено, что Заявитель не подавал заявку на участие в соответствующей закупке; кроме того, предметом жалобы, поданной в антимонопольный орган, является обжалование положений Документации о закупке.

В связи с этим, ООО «Симфо Групп» не является участником закупки, либо лицом, права и интересы которого затронуты, и, следовательно, не может обжаловать Документацию ФГУП «Почта России».

7. Антимонопольный орган не вправе рассматривать жалобу в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции на действия (бездействие) заказчика, если заявитель (податель жалобы) не является участником закупки либо лицом, чьи права и законные интересы нарушены (дело № А40-49814/12)

ФГУП «Почта России» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании недействительными предписания и решения УФАС по Москве по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что 28.07.2011 года на официальном сайте www.russianpost.ru было опубликовано извещение о проведении предварительного отбора на право заключения генеральных соглашений на поставку средств вычислительной техники и оргтехники Аппарату управления и филиалам ФГУП «Почта России». Всего было представлено двенадцать лотов. Все условия закупки, в т.ч. технические требования кпродукции, условия поставки, были определены в документации.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в предварительном

отборе от 29.08.2011 года на предварительный отбор было представлено 68 конвертов, среди которых отсутствует заявка ООО «Симфо Групп». То есть ООО «Симфо Групп» не представило свою заявку с приложением требуемых документов, и следовательно, не участвовало в отборе.

15.09.2011г. после сопоставления заявок на участие в предварительном отборе, по

девятому лоту (на поставку почтово-кассовых терминалов) были признаны победителями

три участника: ООО «Производственная компания Аквариус», ЗАО «РАМАКС Интернейшнл» и ОАО СКБ ВТ «Искра».

С указанными лицами ФГУП «Почта России» заключило Генеральные соглашения на право участвовать в аукционах на поставку почтово-кассовых терминалов сроком на 2 (два) года.

По мнению ООО «Симфо Групп», ФГУП «Почта России» был нарушен порядок размещения информации о закупке, предусмотренный Законом № 223-ФЗ о закупках.

Рассмотрев поданную ООО «Симфо Групп» жалобу, УФАС по г. Москве признало ее обоснованной, в связи с чем, 12.03.2012г. им были вынесены оспариваемые решение и предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В решении антимонопольный орган указал, что требования к участникам Закупки о наличии действующего генерального соглашения с ФГУП «Почта России» противоречит п. 2, 4 части 1 Закона № 223-ФЗ о закупках.

Согласно представленным материалом, судом установлено, торги проводились в два этапа, начаты в июле 2011г., т.е. до вступления в силу Закона № 223-ФЗ, в связи с чем Заказчик не может руководствоваться данным Законом.

В ГК РФ не установлено каких-либо положений, ограничивающих право заказчика в квалификационных требованиях к участникам торгов, определении перечня документов, необходимых для участия в торгах, требованиях к предмету торгов .

Таким образом, заказчику было предоставлено право самостоятельно определять конкретные условия закупки, в связи с этим, изложенные в решении выводы о нарушении ФГУП «Почта России» Закона о закупке, судом признаны не обоснованными.

Согласно п. 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Вышеприведенные нормы определяют круг лиц, которые могут подать жалобу: в первом случае - непосредственно участник закупки, во втором - лица, подавшие заявки или иное лицо, права которого нарушены.

ООО «Симфо Групп» не подавало заявку на участие в первом этапе и не обжаловало итоги предварительного отбора, а также не подавало заявку на участие во втором этапе - электронной закупке (на 9.00 07.03.2012 года ООО «Симфо Групп» не зарегистрировалось на setonline.ru как участник закупки в электронной форме на поставку ПКТ).

В связи с этим, ООО «Симфо Групп» не мог быть признан участником закупки, либо лицом, права и законные интересы нарушены, а следовательно поданная жалоба не могла рассматриваться с учетом вышеуказанных статей.

Таким образом, ФГУП «Почта России» не было допущено ограничение доступа к участию в торгах или ограничение конкуренции между участниками торгов, а также не было допущено иных нарушений действующего антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, суд считает, полагает, что вынесенные решение и предписание нарушают его права и законные интересы, создают препятствия для осуществления предпринимательской деятельности ФГУП «Почта России», поскольку содержат неправомерные требования.

Решением арбитражного суда от 08.08.2012 г. требования ФГУП «Почта России» удовлетворены, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

8. В случае не размещения заказчиком до 01.04.2012 г. Положения о закупке, утвержденного в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ о закупках, у такого заказчика отсутствует обязанность проведения закупок товаров, работ, услуг в порядке, установленном Законом № 94-ФЗ о размещении заказов (дело № А40-40347/2012)

ООО «Симфо Групп» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 24.02.2012 г.

Как следует из материалов дела, 09.02.2012 г. заявитель обратился с жалобой в Федеральную антимонопольную службу в связи с нарушениями положений Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также прав и законных интересов участника закупки, допущенными ОАО «Ростелеком», в лице макрорегионального филиала «Волга», при закупке товаров (спецодежда), осуществленной 01.02.2012 г. на электронной торговой площадке по адресу в сети интернет www.setonline.ru (номер закупки volgal2001EP, лот № 1 начальная цена 659.573,04 руб., лот № 2 начальная цена 13.876.312,19 руб.).

24.02.2012 г. Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров приняла решение, которым признала жалобу заявителя необоснованной.

Заявитель считает, что спорная закупка была осуществлена заказчиком с нарушением законодательства, а документация заказчика о закупке в электронной форме не соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ о закупках, Закона № 94-ФЗ о размещении заказов. Поэтому заявитель полагает, что антимонопольным органом было необоснованно принято оспариваемое решение об отказе в удовлетворении его жалобы.

Решением арбитражного суда от 31.05.2012 г. в удовлетворении заявления отказано, постановлением суда апелляционной инстанции от 25.09.2012 г. решение оставлено без изменений.

Арбитражные суды указали, что в силу ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ о закупках, а равно содержащиеся в нем общие требования распространяются на деятельность Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице макрорегионального филиала «Волга» по приобретению товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ о закупках данный нормативный акт вступил в силу с 1 января 2012 года.

При этом в случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчик (за исключением заказчиков, указанных в частях 5 - 8 настоящей статьи) не разместил в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, заказчик при закупке руководствуется положениями Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» до дня размещения утвержденного положения о закупке (часть 4 ст. 8 Закона о закупках).

Таким образом, до истечения указанного переходного периода, то есть до 01.04.2012 г., руководствоваться положениями о закупке (при их наличии) либо требованиями Закона о размещении заказов надлежало лишь субъектам, перечисленным в части 5-8 статьи 8 Закона о закупках.

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице макрорегионального филиала «Волга» не относится к заказчикам, поименованным в частях 5-8 статьи 8 Закона № 223-ФЗ о закупках.

При таких обстоятельствах в случае не размещения заказчиком до 01.04.2012 г. положения о закупке, утвержденного в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ о закупках, у такого заказчика отсутствует обязанность проведения закупок товаров, работ, услуг в порядке, установленном Законом № 94-ФЗ о размещении заказов, в связи с чем антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о необоснованности жалобы заявителя

9. При оспаривании условий Положения о закупке истец должен доказать, что наличие указанных условий в оспариваемом Положении лишило истца возможности (препятствует реализации его права) участия в конкретной закупке. Пунктом 9 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ предусмотрено, что участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. В рассматриваемой ситуации подобного рода обстоятельства отсутствуют (дело № А47-1155/2012)

ООО «Промышленное и жилищное строительство» обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО «Оренбургская теплогенерирующая компания» о признании действий ответчика необоснованно ограничивающими конкуренцию по отношению к участникам закупки; об обязании ответчика исключить из Положения о закупках положения, нарушающие Закон № 223-ФЗ о закупках.

В удовлетворении заявленных требований было отказано, постановлением суда апелляционной инстанции от 17.10.2012 г. решение оставлено без изменения.

При вынесении судебных актов суды исходили из следующего.

Как следует из материалов дела, решением Совета директоров ОАО «Оренбургская теплогенерирующая компания» (протокол заседания Совета директоров ОАО от 14.03.2012 № 1/12) утверждено Положение о закупках ОАО «Оренбургская теплогенерирующая компания».

Пункт 5.8 Положения о закупках приводит трактовку мониторинга рынка (упрощенный способ закупки, при котором решение о заключении договора с поставщиком/исполнителем принимается заказчиком на основе изучения рынка без проведения конкурентных процедур и составления протокола ЦЗО/закупочных акций).

В соответствии с пп. b 6.5.2.8, сайтом заказчика для размещения Положения и информации о закупках, подлежащей размещению в соответствии с законом и Положением, для закупок, проводимых с использованием функционала Основной ЭТП, - сайт http://www.tender.ies-holding.com/ (только в части размещения извещений о закупке и закупочной документации, сообщений об изменениях, вносимых в такое извещение и такую документацию и разъяснений такой документации).

Подпунктом 7.2.1 Положения о закупках предусмотрено, что любые закрытые процедуры могут осуществляться в связи с наличием необходимости прямого адресного привлечения участников как средства обеспечения конфиденциальности, необходимой в интересах заказчика.

Подпунктом 7.6.1.1 Положения предусмотрено, что запрос предложений может проводиться при выполнении условия о том, что на проведение конкурса недостаточно времени или его проведение нецелесообразно по каким-то иным веским причинам, однако обстоятельства, требующие немедленного проведения закупки у единственного источника, отсутствуют, а сложность продукции или условий ее поставки не допускают проведения запроса цен.

Подпунктом 7.9.1.6 Положения о закупках предусмотрено, что закупка у единственного источника может осуществляться, если при проведении конкурса или любой другой открытой процедуры была представлена только одна заявка, однако проведение новых процедур закупок, по мнению органа/лица, уполномоченного на выдачу разрешения в соответствии с локальными нормативными актами нецелесообразно (например, исчерпаны лимиты времени на выполнение процедур закупок, проведение нового конкурса не приведет к изменению круга участников и появлению другого победителя), а предоставленная заявка приемлема.

Подпунктом 7.9.1.9 Положения о закупках предусмотрено, что закупка у единственного источника может осуществляться, если продукция закупается у материнской компании заказчика или дочерних (зависимых) предприятий заказчика, специально созданных для производства и закупки данной продукции.

Арбитражные суды, отказывая ООО «Промышленное и жилищное строительство» в удовлетворении иска, указали на то, что Положение о закупках ОАО «Оренбургская ТГК» разработано с соблюдением требований, предусмотренных ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Помимо изложенного, ООО «Промышленное и жилищное строительство» в нарушение условий ч. 1 ст. 65 АПК РФ не доказало, что в связи с наличием определенных условий в оспариваемом Положением о закупках, истец был лишен возможности реализации своих предложений, связанных с поставкой продукции заказчику – ОАО «Оренбургская теплогенерирующая компания».

Пунктом 9 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ предусмотрено, что участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В рассматриваемой ситуации подобного рода обстоятельства отсутствуют .

10. Положения Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не распространяется на проведение закупок только в случае, если предприятие-заказчик выполнило требования Закона № 223-ФЗ о закупках и разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru утвержденное Положение о закупке (дело № А40-69547/2012)

ООО «Териос» обратилось в УФАС по городу Москва с жалобой на действия ГУП «Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку специальной аэродромной техники.

По мнению заявителя, заказчик в аукционной документации нарушил требования к ее содержанию, установленные ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ о размещении заказов.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в суд с заявлением об оспаривании данного решения.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для признания жалобы Общества необоснованной послужило то, что в связи с тем, что согласно ч. 4 ст. 8 Закона № 223-ФЗ о закупках в случае не размещения Заказчиком до 1 апреля 2012 года Положения о закупке у ФГУП отсутствует обязанность проведения закупок товаров, работ, услуг в порядке, установлением Законом о размещении заказов.

Суд полагает, что данные выводы антимонопольного органа являются необоснованными, по следующим основаниям.

С 01.01.2012 вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон N 223-ФЗ), устанавливающий в том числе общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями.

Согласно п. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика. В нем должны быть указаны требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки), и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу ч. 4 ст. 8 Закона № 223-ФЗ о закупках в случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчик не разместил в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, заказчик при закупке руководствуется положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» до дня размещения утвержденного положения о закупке.

Таким образом, суд полагает, что положения Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не распространяется на проведение закупок только в случае, если предприятие-заказчик выполнило требования Закона № 223-ФЗ и разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru утвержденное положение о закупках.

Доказательств того, что указанное положение заказчиком на официальном сайте было размещено, в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, данное обстоятельство не может служить основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку нарушения его прав и законных интересов именно оспариваемым решением заявителем не доказано.

11. Закон № 223-ФЗ о закупках не предоставляет право на односторонне расторжение договора (дело № А56-30411/2012)

Между сторонами - ОАО «Экогазсервис» и ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» заключен договор хранения 19.03.2008 с протоколом разногласий и дополнительным соглашением.

В соответствии с указанным договором истец-хранитель принял на себя обязательство по хранению в своих технологических емкостях передаваемый ответчиком –поклажедателем углеводородный газ за вознаграждение, установленное договором.

Дополнительным соглашением от 12.12.2011 срок действия договора был продлен до 31.12.2012 года.

Стороны выполнили свои обязательства по данному договору.

Ответчик - ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» письмом от 28.04.2012 года исх.№07-407 уведомил истца о расторжении договора с 01.06.2012 года в одностороннем порядке в связи с изменениями, внесенными ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ.

В связи с этим истец обратился в арбитражный с требованием о признании одностороннего отказа ответчика от исполнения договора недействительным.

Арбитражный суд решением от 02.08.2012 г. удовлетворил заявленные требования и подтвердил, что данный отказ является незаконным по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено кодексом, другими законами или договором. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договором от 19.03.2008 не предусмотрена возможность расторжения договора в одностороннем порядке. Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ, на который ссылался ответчик в своем письме, не предоставляет ответчику права на одностороннее расторжение договора.

12. Оспариваемая истцом процедура закупки «открытый запрос предложений» соответствует по форме открытому конкурсу на право заключения договора (дело № А56-31256/2012)

ОАО «Экогазсервис» обратилось в суд с иском к ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» о признании недействительными результатов торгов (открытого запроса предложений) по отбору организаций для оказания услуг по хранению в 2012 году сжиженного углеводородного газа в объеме до 300 тонн в месяц, принадлежащего ОАО «Ленгаз-Эксплуатация», и связанных с хранением услуг, а также о признании недействительным договора, заключенного ответчиком с ЗАО «Северное» по итогам открытого запроса предложений, ссылаясь на то, что в процессе осуществления закупки в форме запроса предложений были нарушены права истца, он не был своевременно извещен о дате подачи заявки; в документации об открытом запросе предложений отсутствовала информация о дате и времени вскрытия конвертов с заявками.

Ответчик ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» возражал против иска, представил письменный отзыв, в котором ссылался на то, что 28.04.2012 истцу поступило его письменное предложение, в котором была указана исчерпывающая информация об условиях запроса, а также сроке подачи заявки – до 4.05.2012, а также о дате и времени вскрытия конвертов с заявками – 4.05.2012 в 10-00 часов; предложенные истцом условия были хуже, чем условия, предложенные ЗАО «Северное», признанного победителем запроса предложений; по итогам запроса с ЗАО «Северный» был заключен договор № 665/12 от 24.05.2012 хранения сжиженного углеводородного газа.

Выслушав объяснения участвующих в деле лиц, изучив и оценив материалы дела, суд в решении от 04.09.2012 г. пришёл к выводу, что заявление не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 447 Гражданского кодекса РФ, регламентирующей заключение договора на торгах, договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом (пункт 4 статьи 447 Гражданского кодекса РФ).

Согласно статье 3 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии со статьей 2 указанного выше Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Оспариваемый истцом открытый запрос, соответствующий по форме проведения открытому конкурсу на право заключения договора на оказание услуг по хранению и связанных с хранением услуг, осуществлялся в соответствии с положениями Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ), а также условиями раздела 7 Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Ленгаз-Эксплуатация», утвержденного решением Совета директоров ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» (протокол № 57 от 20.12.2011) (далее – Положение) и приказа руководителя Общества № 113 от 27.04.2012 «О проведении открытого запроса предложений».

В соответствии с указанным выше Положением на официальном сайте ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» (http://www.peterburggaz.spb.ru/dp/lengaz-e) 28.04.2012 были опубликованы извещение и документация о проведении открытого запроса предложений по отбору организаций для оказания услуг по хранению в 2012 году сжиженного углеводородного газа в объеме до 300 тонн в месяц, принадлежащего ОАО «Ленгаз-Эксплуатация», и связанных с хранением услуг.

Кроме того, ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» направил в адрес истца – ОАО «Экогазсервис» и ЗАО «Северное» письменные предложения с извещением о проведении открытого запроса предложений.

Как следует из представленных ответчиком документов, к письменному предложению № 07-408 от 28.04.2012, полученному истцом, было приложено извещение о проведении открытого запроса предложений, в котором указаны следующие сведения: предмет предлагаемого к заключению договора – прием и слив СУГ из железнодорожных цистерн, прием и слив СУГ из автомобильных цистерн, хранение СУГ в емкостях хранителя на газонаполнительной станции, налив СУГ с ГСН в автомобильные цистерны поклажедателя; место оказание услуг – Санкт-Петербург; место, дата и время конвертов с заявками на участие в конкурсе – Санкт-Петербург, ул. Седова, д. 9, корп. 3, 4.05.2012 в 10-00 часов; место и дата рассмотрения заявок и подведения итогов конкурса – 4.05.2012 по адресу Санкт-Петербург, ул. Седова, д. 9, корп. 3; подробное описание закупаемых работ и условий договора содержатся в документации.

Кроме того, в данном извещении содержалось указание на то, что конкурсная документация размещена на официальном сайте http://www.peterburggaz.spb.ru/dp/lengaz-e

Истец не оспаривал факт получения 28.04.2012 указанного письменного предложения.

Письменное предложение № 07-409 от 28.04.2012 с извещением аналогичного содержания было направлено в адрес другого участника – ЗАО «Северный»

Таким образом, представленное письменное извещение от 28.04.2012, а также извещение и документация, опубликованные на официальном сайте, свидетельствуют о соблюдении ответчиком условий закупки путем проведения открытых запросов предложений, предусмотренных разделом 7 Положения.

При этом, суд признает необоснованными ссылки истца на отсутствие в размещенной в сети Интернет документации указание на дату и место вскрытия заявок, поскольку указанные сведения содержались в письменном предложении и прилагаемом к нему извещении от 28.04.2012, полученным истцом 28.04.2012.

Доказательств того, что иные лица находились в приоритетном по сравнению с истцом положении и были ранее извещены о сроках проведения запроса предложений, и подведения итогов, суду не представлены.

Материалами дела подтверждается то, что потенциальные участники запроса предложений были надлежащим образом извещены о сроках проведения запроса.

Как следует из материалов дела, истец подал заявку на участие в запросе предложений, и данная заявка была признана поданной своевременно.

В соответствии с пунктом 7.7.4. Положения и согласно Протоколу от 4.05.2012 комиссия заказчика по подведению итогов запроса предложений отклонила заявку истца в связи с нарушением порядка ее оформления – документы, представленные в составе заявки, не были сшиты, не подписаны уполномоченным лицом и не скреплены печатью участника закупочной процедуры.

Указанные нарушения к условиям оформления заявки истцом не оспаривались.

Таким образом, в действиях ответчика судом не установлено нарушений законодательства при проведении открытого запроса предложений, а также нарушений прав и законных интересов истца, а также иных оснований для признания недействительными итогов проведения запроса предложений и заключенного по его итогам с ЗАО «Северное » договора № 665/12 от 24.05.2012 хранения сжиженного углеводородного газа.

Кроме того, суд принимает во внимание и то обстоятельство, указанные в условиях заявки истца предлагаемые цены на услуги были выше, чем цены, предложенные ЗАО «Северное», которое было признано победителем запроса предложений.

Оценивая изложенные выше обстоятельства в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

13. Требование о признании недействительным договора поставки, заключённого по результатам закупки в форме запроса коммерческих предложений, проведённой в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, рассматривается судом по правилам ст. 449 ГК РФ (в порядке, предусмотренном для оспаривания торгов) (дело № А53-14944/2012)

ООО «Волгоградпромпроект» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ФКП «Комбинат «Каменский», открытому акционерному обществу «Силан» о признании недействительной закупки, протокола комиссии рассмотрения и оценки коммерческих предложений, и о признании недействительным договора поставки, заключенного между ФКП «Каменский» и ОАО «Силан».

В суде первой инстанции истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, заявил требование о признании недействительным договора поставки, заключенного между ФКП «Комбинат «Каменский» и ОАО «Силан».

Решением арбитражного суда от 06.06.2012 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением 15-го арбитражного апелляционного суда указанное решение оставлено без изменения, а апелляционная жалоба истца без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФКП «Каменский» 10.02.2012 разместил на официальном сайте запрос коммерческих предложений на поставку в 2012 году продукции.

От ОАО «Силан» в ФКП «Каменский» поступило коммерческое предложение, в котором цена товара указана в меньшем размере, чем предложена истцом.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки коммерческих предложений на поставку продукции от 14.02.2012 № 28 комиссия отклонила коммерческие предложения ООО «Волгоградпромпроект» и ОАО «Силан» как не соответствующие форме и содержанию, установленным в п. 12 информационной карты закупочной документации, запрос коммерческих предложений признан несостоявшимся.

В соответствии с п. 3 подраздела 7.2 раздела 7 главы 3 Положения о закупках на ФКП «Каменский» договор на поставку заключен с единственным поставщиком - ОАО «Силан».

Истец, указав, что фактически запрос коммерческих предложений и протокол рассмотрения и оценки коммерческих предложений размещен на официальном сайте 17.02.2012, а также был нарушен п. 10 п. 4.2 главы 4 Положения о закупках ФКП «Каменский», обратился в суд с настоящим иском.

По смыслу статей 1, 11 и 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации защита гражданских прав может осуществляться в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов истца, которое должно быть доказано им в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

По смыслу данной правовой нормы признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск.

Для того чтобы признать торги и договор недействительными, истец должен представить суду доказательства нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными.

Как разъяснено положениями пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101, лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено доказательств как удовлетворение данных исковых требований восстановит его имущественные права.

Суд, исследовав обстоятельства дела и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, установил, что договор на поставку заключен с ОАО «Силан», приведение сторон в первоначальное положение и возвращение полученного по сделке невозможно, на момент рассмотрения жалобы договор исполнен на 90 процентов, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективного права.

Таким образом, права истца не могут быть восстановлены избранным способом защиты - путем признания недействительными договора поставки (Данный вывод соответствует правовой позиции ФАС СКО, изложенной в постановлении от 10.09.2009 по делу N А53-26002/2008, ВАС РФ в определении от 09.06.2010 N ВАС-7112/10, ВАС РФ в определении от 04.09.2009, N ВАС-15646/08, ВАС РФ в определении от 26.05.2010, N ВАС-3173/10, ВАС РФ в определении от 02.07.2010 N ВАС-6083/10, ФАС СКО в постановлении от 23.03.2011 N А53-2305/2010, ФАС СКО в постановлении от 21.01.2011 N А53-9101/2010).

Суд первой инстанции при рассмотрении заявленных требований не вышел за пределы заявленных требований, поскольку при рассмотрении уточненных требований о признании недействительным договора поставки, заключенного между ФКП «Комбинат «Каменский» и ОАО «Силан», суд правомерно дал оценку действиям ответчика при оценке заявок на участие в конкурсе, не выявив нарушений со стороны заказчика .

Доводы заявителя, изложенные в жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства применительно к обстоятельствам данного дела и опровергаются материалами дела, в связи с этим оснований для их принятия судом апелляционной инстанции не имеется.

С начала 2018 года вступили в силу положения закона 223-ФЗ, которые меняют подход к обжалованию нарушений в ФАС. Изменения коснулись и оснований, и субъектного состава лиц, которые могут обратиться в антимонопольные органы, и порядка обжалования.

На что можно жаловаться

Как было

Процедура обжалования закупок по 223-ФЗ давно требовала внесения коррективов. Ее порядок регулируется статьей 18.1 закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ, однако основания для подачи жалоб в этой норме отсутствуют. Они содержатся в статье 3 закона 223-ФЗ, но .

Ранее складывалась такая практика:

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС :

• поставщик подавал жалобу по 223-ФЗ в ФАС;
• антимонопольный орган ее рассматривал и выносил предписание;
• заказчик обращался в суд;
• суд, как правило, поддерживал сторону заказчика.

При этом судьи указывали на то, что в соответствии с законом 223-ФЗ ФАС не имела оснований для рассмотрения жалобы .

Как стало

Поправки внесли изменения в перечень оснований для подачи жалоб. Теперь в ФАС можно жаловаться, если:

1. Заказчик осуществляет закупку с нарушением норм закона 223-ФЗ либо собственного Положения о закупке.
2. Заказчик не разместил в ЕИС информацию, которая должна быть размещена. Это может быть отсутствие в системе Положения о закупке, документации конкретной процедуры, например, проекта контракта, и так далее.
3. К участнику предъявляются требования, которые не содержатся в закупочной документации.
4. Заказчик осуществляет закупку при отсутствии в ЕИС Положения о закупке и при этом не применяет нормы закона 44-ФЗ.
   

   Примечание. Закон 223-ФЗ обязывает заказчиков размещать свои Положения в ЕИС. При проведении процедур в отсутствии этого документа на заказчиков накладывается обязанность применять положения закона 44-ФЗ. Аналогичная мера действует и в том случае, если заказчик не выполнил норму .

5. Заказчик не разместил в ЕИС информацию о годовом объеме закупки у МСП или эти данные недостоверны.

Это закрытый перечень оснований для обращения с жалобой в ФАС.

Итак, прежний перечень оснований немного расширен. Но это небольшое на первый взгляд изменение дает возможность обращаться в ФАС по любым нарушениям заказчиками норм закона 223-ФЗ либо собственного Положения о закупке. Указанная норма предполагает весьма широкую трактовку, что дает участникам разнообразные основания для жалоб.

Кто может подавать жалобы

Часть 10 статьи 3 закона 223-ФЗ гласит, что любое лицо, которое посчитает свои права и законные интересы нарушенными действиями или бездействием заказчика, комиссии по закупкам или ЭТП, может на них пожаловаться. Однако в следующей части этой же статьи сделана оговорка: после того, как этап приема заявок завершен, жаловаться могут только участники, подавшие заявки .

Таким образом, если жалоба касается закупочной документации или процесса подачи заявок, то обратиться в ФАС может любое лицо. Если же нарушения относятся к оценке заявок и дальнейшим этапам закупки, то право подать жалобу есть лишь у участников конкретной закупочной процедуры.

В этой норме закона нашла отражение сложившаяся практика. Ведь и до вступления в силу рассматриваемых поправок ситуация была похожей. Если в ФАС принимала жалобы от лиц, которые не подали заявку (имеются в виду жалобы на последующие этапы процедуры), то ее решения зачастую обжаловались в судебном порядке. Теперь же в законе четко прописано, что не участвующие в закупке лица не вправе жаловаться после окончания приема заявок .

Еще одно новшество в части субъектов, которые могут жаловаться в ФАС - таким правом наделили Акционерное общество «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства» (). Напомним, что она осуществляет мониторинг и оценку соответствия закупок определенных заказчиков у субъектов малого бизнеса.

Чтобы корпорация имела право подать жалобу в ФАС, нарушение должно быть допущено:

• заказчиком, чьи действия относятся к сфере контроля Корпорации МСП;
• в отношении субъекта малого или среднего бизнеса.

Аналогичные полномочия имеют и региональные органы исполнительной власти (в отношении заказчиков, за которыми они осуществляют контроль).

Изменения в порядке обжалования

Порядок и процедура рассмотрения жалоб антимонопольными органами регулируется законом № 135-ФЗ «О защите конкуренции» . Таким образом, для обжалования действий заказчика (комиссии) или ЭТП должна обеспечиваться такая связка:

• жалоба подается по основаниям, предусмотренным законом 223-ФЗ, теми субъектами, кто этим же законом наделен таким правом;
• ее рассмотрение производится ФАС в соответствии с процедурой, которая регулируется статьей 18.1 закона № 135-ФЗ.

Изменение в части самой процедуры заключается в том, что теперь ФАС при рассмотрении жалоб по 223-ФЗ не может выходить за ее рамки.

Пояснение. Раньше жалоба становилась поводом для проведения ФАС внеплановой проверки. В ее ходе антимонопольный орган проверял и наличие других нарушений, допущенных заказчиком в этой процедуре.

Например, участник пожаловался на положение технической документации. При этом ФАС проверяла и то, присутствует ли закупка в плановых документах, правильно ли был определен тип процедуры и так далее. Если находились нарушения, то проверяющие выносили по ним предписания.

Теперь в статье 3 закона появилась часть 13, которая исключает подобные действия антимонопольной службы. В ней прямо указано, что рассмотрение жалобы должно ограничиваться доводами, которые в ней содержатся . Значит, даже если при рассмотрении жалобы ФАС случайно выявит нарушения, которые в ней не указаны, предписания по ним не будет.

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ (нюансы)

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ — нередко встречающееся на практике явление. В нашей статье мы рассмотрим нормы об ограничении конкуренции по 223-ФЗ, примеры таких ограничений и некоторые возможности применения антидискриминационных мер по инициативе участника закупки.

Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ

Общее положение о поддержке нормальной конкуренции отражено в п. 2 ч. 1 ст. 3 закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — закон № 223-ФЗ) в виде принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

Нарушение этого принципа можно раскрыть через определение, содержащееся в ч. 1 ст. 17 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — закон № 135-ФЗ):

• согласование действий организатора закупки и участника (участников);
• создание организатором преимуществ для одного или нескольких участников;
• нарушение порядка определения победителя закупки в пользу одного из участников;
• участие организатора торгов, заказчика или их работников.

Первое из этих нарушений трудно доказуемо и практически не встречается. Кроме того, оно всегда имеет внешнее выражение во втором или третьем. Четвертое нарушение очевидно, поэтому также встречается редко. Далее мы более подробно остановимся на самом распространенном виде нарушений — это создание преимуществ для одних участников в ущерб другим.

Отметим, что суды не всегда считают возможным применение к закупке по закону № 223-ФЗ норм закона № 135-ФЗ, несмотря на то что в его ст. 17 прямо говорится о 3 способах закупки (см. постановление АС СЗО от 03.12.2015 № А56-83413/2014).

Чтобы избежать в будущем отказа в иске, можно воспользоваться способом административного обжалования в соответствии с нормами закона № 223-ФЗ — в случаях, указанных в п. 10 ст. 3. Следует также учитывать, что в суде можно обжаловать действия организатора или заказчика по любым нарушениям закона.

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ

Способы закупки устанавливаются положением о закупке, утвержденным высшим органом заказчика. В соответствии с ч. 3 ст. 3 закона № 223-ФЗ могут быть установлены любые, в том числе неконкурентные способы закупки. Обязательным является только установление соответствующего порядка. Неконкурентные способы применяются очень часто. Суды следуют норме о свободе установления способов закупки и редко применяют принцип недопущения ограничения конкуренции.

Так, в упомянутом постановлении АС СЗО отказано в жалобе на правило о заказе услуг мобильной связи у единственного поставщика. Верховный суд РФ в определении от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12265 признал соответствующей закону закупку в виде открытого запроса предложений, в условиях которой было указано, что комиссия принимает решение на основании ранжирования заявок, однако она может принять любое самостоятельное решение. При этом оно будет только предложением о переговорах с победителем.

ВАЖНО! С 01.01.2017 в закон №223-ФЗ внесены изменения. Основная масса сделок государственных и муниципальных предприятий переводится под действие закона №44-ФЗ. По закону №223-ФЗ будут совершаться сделки, перечисленные в п.5 ч.2 ст.1 закона №223-ФЗ (закупки за счет грантов, для исполнения заключенных контрактов).

Дискриминация при установлении параметров закупки

Регулирование закупки осуществляется определенным положением, и закупочная документация должна ему соответствовать. Ограничивающими конкуренцию положениями считаются:

• установление заказчиком требований, которые невозможно выполнить, например установление окончание срока приема заявок на участие в запросе предложений через 1 день после размещения извещения о проведении конкурентной процедуры (п. 8 Обзора судебной практики, утв. ВС РФ 16.05.2018, далее - Обзор);
• избрание способа закупки, ведущего к ограничению круга потенциальных участников. Примером может служить отсутствие в положении о закупке критериев и случаев осуществления закупки у единственного поставщика, что позволяет заказчику без ограничений осуществлять выбор поставщика и устранять конкуренцию на рынке (п. 9 Обзора).
• включение в закупочную документацию требований о поставке товара определенного товарного знака без достаточных оснований также является ограничением конкуренции (п. 10 Обзора).
• порядок закупки, создающий преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСНО (определение от 22.07.2015 № 303-КГ15-7460).
• включение в 1 лот услуг, технологически между собой не связанных, оказываемых на разных удаленных территориях в разное время года (п. 9 Обзора практики, утв. ФАС России от 03.10.2018 № 10).

Документацию следует обжаловать своевременно, до проведения торгов, поскольку нередко встречается довод о том, что участник не оспорил в установленном порядке документацию и принял участие в торгах на предложенных условиях (пример: постановление АС СЗО от 04.02.2016, дело № А56-22969/2015).

Обжалование в ФАС требований документации

Практика показывает, что обращение с жалобой на требования документации заказчика, ограничивающие конкуренцию, в территориальные органы ФАС РФ во многих случаях результативно.

Так, ФАС признаются в качестве ограничительных следующие требования к участникам:

1. Установление заказчиком в документации обязательного требования к участникам конкурса об отсутствии задолженности по налогам и иным обязательным платежам более 1 000 руб. и необходимости представления в составе заявки соответствующей справки из ФНС России, полученной не ранее даты размещения в ЕИС извещения и документации (решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16).
2. Установление в документации обязательных требований о наличии в штате участника аукциона 200 работников (решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16).
3. Предоставление банковской гарантии только банками из перечня (решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16).
4. Обладание производственными мощностями (решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16).
5. Установление требований об отсутствии негативного опыта (решение ФАС России от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16).
6. Неизмеряемые требования и т. д.

Поэтому таким способом обжалования документации, как обращение в территориальные органы ФАС РФ, пренебрегать не рекомендуем.

Итак, дискриминирующие условия закупки встречаются нередко, поэтому с 01.01.2017 законодатель сузил сферу действия закона №223-ФЗ. Во всех случаях установления ограничительных, неясных, нецелесообразных требований рекомендуется рассматривать возможности обжалования закупочной документации, действий заказчика, конкурсной или аукционной комиссии в территориальных органах ФАС РФ и в судебном порядке.