В закладки

Российский юридический портал

Присоединяйтесь Вконтакте
Главная Страхование Проблемы использования результатов орд в уголовном судопроизводстве. Доктринальные проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам (Хатуаева В.В., Заряев В.А.). Выпускная квалификационная работа

Проблемы использования результатов орд в уголовном судопроизводстве. Доктринальные проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам (Хатуаева В.В., Заряев В.А.). Выпускная квалификационная работа

Представление доказательств, полученных в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности, имеет особую правовую природу, характер которой обусловлен сущностью и особенностями данного вида деятельности правоохранительных органов. Легальное толкование понятия "результаты оперативно-розыскной деятельности" (далее - результаты ОРД) содержится в п. 36.1 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ и понимается как сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) , о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
Следует отметить, что очевидная взаимосвязь оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности прослеживается уже на уровне понятийного аппарата. В отличие от УПК РФ, в Законе об ОРД, регламентирующем основы оперативно-розыскной деятельности, соответствующей дефиниции не содержится. Этот факт, а также то, что рассматриваемое понятие используется в различных отраслях правовой науки (например, уголовном праве, уголовном процессе, криминалистике, теории оперативно-розыскной деятельности и т.д.), предопределили наличие множества подходов к конструированию содержания понятия "результаты ОРД". Анализ обширной библиографии вопроса позволил выделить две основные модели, которые имеют отношение к непосредственному предмету нашего исследования.
Первая модель может быть условно обозначена как информационная, поскольку результаты ОРД в данном случае трактуются как собранная оперативными подразделениями информация о наличии или отсутствии общественно опасного деяния, виновности лица, совершившего это деяние, и иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела . При этом особо указывается на необходимость документального оформления полученных сведений в виде справок, рапортов, а также фото- и видеоматериалов, предметов, полученных гласно и негласно при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) . В некоторых научных исследованиях акцент делается на том, что подобная информация получается "в сфере и инфраструктуре преступности" .
В контексте информационного подхода к содержанию результатов ОРД и их практическому применению в уголовном судопроизводстве некоторые авторы высказывают мысль о том, что собранные сведения в силу их значимости, непосредственной связи с событиями и фактами, установление которых является составной частью предмета доказывания, представляют собой "информационный продукт", который может использоваться в уголовном процессе без дополнительной трансформации .
Полагаем, что такой подход является не вполне оправданным, поскольку оперативно-розыскная информация может иметь различное значение: ориентирующее, вспомогательное либо доказательственное. Именно в последнем случае после надлежащего оформления в соответствии с требованиями уголовно-процессуальной формы она проверяется и оценивается в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в уголовном деле.
Принципиально иной подход прослеживается в доказательственной модели конструирования дефиниции "результаты ОРД". В данном случае акцент ставится на необходимости прямого закрепления таковых в УПК РФ в качестве самостоятельного источника доказательств. При этом делаются некоторые оговорки относительно лица, их получившего, которое должно засвидетельствовать подлинность и обстоятельства получения соответствующих сведений . Правовой основой для подобных утверждений являются положения ст. 2 Закона об ОРД, где в качестве одной из основных задач оперативно-розыскных органов является предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, выявление лиц, их совершивших. Из этого нормативного предписания делается вывод о том, что оперативно-розыскная деятельность является одной из форм борьбы с преступностью, что, по мнению некоторых авторов, позволяет интерпретировать ее результаты как доказательства по уголовному делу, имеющие свойство относимости .
Решение проблемы допустимости доказательств в данном случае видится в дополнении ч. 2 ст. 74 УПК РФ указанием на то, что в качестве доказательств допускаются материалы, содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности .
Отметим, что подобная позиция не нашла отклика у законодателя и подвергается критике в среде ученых-процессуалистов. Невозможность "прямого" введения результатов ОРД в уголовный процесс в качестве доказательств, на наш взгляд, справедливо аргументируется как распространенностью негласных методов получения информации, так и невозможностью в ходе судебного заседания проверить, а соответственно, полностью и всесторонне оценить полученные данные. Этот тезис подтверждается тем, что Европейский суд по правам человека неоднократно в своих решениях указывал, что российские суды должны получать доступ к фактическому материалу, подтверждающему обоснованность и законность производства тех или иных ОРМ, прежде всего проведенных негласно, дабы избежать наличия подстрекательства либо провокации совершения преступлений .
Достаточно жесткую позицию по данному вопросу занимает и Конституционный Суд РФ, в нескольких своих решениях указав, что результаты ОРД не являются доказательствами до тех пор, пока они не закреплены в предусмотренном УПК РФ порядке .
Полагаем, что при определении сущности категории "результаты ОРД" необходимо руководствоваться несколькими соображениями. Во-первых, это понятие не может являться тождественным понятию "доказательство", поскольку легальное определение последнего содержится в ст. 74 УПК РФ и, помимо информативной составляющей, включает в себя требования процессуальной формы получения соответствующих сведений.
Кроме того, как справедливо отмечает С.А. Шейфер, вряд ли целесообразно механически переносить нормы и институты, присущие уголовно-процессуальному доказыванию, в сферу реализации Закона об ОРД .
Во-вторых, исходя из тезиса о том, что категория "результаты ОРД" относится к оперативно-розыскной деятельности, обладающей специфическими приемами и методами получения информации, основным условием ее ввода в сферу уголовно-процессуального доказывания является возможность проверки законности получения результатов ОРД, а также их достоверности. Это обеспечивается прежде всего соблюдением требований Закона об ОРД в части предмета, субъектов, способов получения и фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела.
Анализ положений данного нормативного акта позволяет выделить несколько принципиальных моментов.
1. Основными направлениями использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве являются: 1) получение информации, которая может служить поводом и основанием к возбуждению уголовного дела; 2) подготовка и осуществление следственных и судебных действий; 3) доказывание обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. При этом с содержательной точки зрения результаты ОРД представляют собой достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем, и очевидцах преступления (если такие имеются); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами по делу; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела . Если же результаты ОРД используются для подготовки и производства следственных действий, а также в сфере уголовно-процессуального доказывания, то их содержание составляет информация о местонахождении скрывшихся от следствия и суда лиц, возможных источниках доказательств, фактах и обстоятельствах, позволяющих выбрать наиболее оптимальную и эффективную тактику производства следственного действия, а также может быть основой для формирования доказательств, соответствующих требованиям УПК РФ.
2. Необходимым условием законности получения оперативно-розыскной информации является наличие оснований для проведения ОРМ, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД. Анализ указанной нормы позволяет выделить два основания осуществления оперативно-розыскной деятельности, результаты которой являются востребованными в рамках уголовного судопроизводства: 1) наличие возбужденного уголовного дела; 2) наличие сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания.
В случае проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, необходимо получение судебного решения. Исключение составляют случаи, не терпящие отлагательства, когда есть угроза совершения тяжких и особо тяжких преступлений, а также имеется фактическое основание производства ОРМ, сопряженных с ограничением названных выше прав. Их производство допускается на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением судьи в течение 24 часов. При этом в течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение либо прекратить проведение ОРМ (ст. 8 Закона об ОРД).
3. Достоверность информации обеспечивается наличием сведений о субъекте, а также ОРМ, в результате проведения которого получены сведения, используемые при производстве по уголовному делу. Это является одним из главных условий последующей судебной проверки доказательств, сформированных на их основе. Перечень ОРМ установлен исчерпывающим образом в ст. 6 Закона об ОРД и включает в себя опрос; наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования; проверочную закупку, исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемую поставку; оперативный эксперимент; получение компьютерной информации. При этом надлежащими субъектами получения оперативно-розыскной информации с точки зрения последующего ее введения в уголовный процесс являются оперативные подразделения органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности, таможенных органов, органов государственной охраны, службы внешней разведки и службы исполнения наказаний (ст. 14 Закона об ОРД).
4. Огромное значение в контексте уголовно-процессуального доказывания имеют способы фиксации результатов ОРД. Как правило, полученные сведения находят отражение в оперативно-служебных документах: рапортах, справках, сводках, отчетах, актах сотрудников оперативно-розыскных органов, сообщениях или записях конфидентов, объяснениях участников ОРМ или заявлениях граждан, актах или иных документах ведомства и др. К ним могут прилагаться материальные носители информации. Предоставление указанных документов должностному лицу, ведущему производство по уголовному делу, позволяет проверить наличие оснований и соблюдение условий проведения ОРМ, предусмотренных ст. 7 и 8 Закона об ОРД.
Анализ следственно-судебной практики показал, что суды при проверке доказательств, сформированных на основании результатов ОРД, особое внимание обращают на соблюдение законодательства об оперативно-розыскной деятельности в части способов получения и фиксации процессуально значимой информации. Например, по уголовному делу в отношении К., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290 и ч. 1 ст. 292 Уголовного кодекса РФ, в судебном заседании было установлено отсутствие документов, являвшихся основаниями для проведения первоначального и повторного оперативных экспериментов, и результатом явилось вынесение оправдательного приговора . По уголовному делу в отношении С., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, суд установил отсутствие в материалах дела постановления о проведении проверочной закупки по двум эпизодам предъявленного обвинения. Результатом рассмотрения дела стало признание материалов оперативно-розыскной деятельности по данным двум эпизодам недопустимыми доказательствами и прекращение по ним уголовного преследования на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ .
По данным Верховного Суда РФ аналогичная практика складывается во многих субъектах Федерации. В частности, проверяя законность проведения ОРМ, суды удостоверяются в наличии документов, подтверждающих, например, выдачу участнику оперативного эксперимента специальных технических средств, исследуют выписки из плана ОРМ по делам оперативного учета и т.д. .
С учетом изложенного полагаем, что результаты ОРД с точки зрения их интеграции в процесс доказывания по уголовному делу представляют собой полученные с соблюдением требований Закона об ОРД уполномоченными органами сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также об иных обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела.
Сформулированная дефиниция позволяет выделить следующие признаки, отражающие специфику результатов ОРД как основы формирования доказательств:
1) соответствие субъекта, оснований и условий получения информации требованиям Закона об ОРД;
2) наличие фактических данных о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также об иных обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовному делу;
3) фиксация полученных сведений в оперативно-служебных документах, на материальных носителях, к которым прилагаются предметы и документы, полученные при производстве ОРМ.

Список литературы

1. Архив Воронежского областного суда. Уголовное дело N 1-44/14. URL: https://rospravosudie.com/region-voronezhskaya-oblast-s/vidpr-ugolovnoe/ (дата обращения: 25.06.2017).
2. Архив Воронежского областного суда. Уголовное дело N 1-69/15. URL: https://rospravosudie.com/region-voronezhskaya-oblast-s/vidpr-ugolovnoe/ (дата обращения: 25.06.2017).
3. Бессонов А.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Уголовное право. 2016. N 2. С. 116 - 124.
4. Горяинов К.К., Овчинский В.С., Шумилов А.Ю., Синилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: Учеб. М., 2004. С. 23, 42.
5. Гущин А.Н., Громов Н.А., Царев Н.П. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учеб.-практ. пособие. М., 2003. С. 62.
6. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд: утв. Приказами МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 // Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
7. Кузнецова Н.И. Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности и требования, предъявляемые к ним // Вестник Российской правовой академии. 2014. N 3. С. 57 - 61.
8. Об оперативно-розыскной деятельности: Федер. закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ // Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
9. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гусака Александра Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6, статьей 7 и пунктом 1 части первой статьи 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": Определение КС РФ от 23.06.2015 N 1507-О // Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
10. Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 27.05.2004 N 4-о04-68. URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf.php?id=93488 (дата обращения: 25.06.2017).
11. Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности / Под ред. В.Т. Томина. Н. Новгород, 2001. С. 26.
12. Постановление Европейского суда по правам человека от 30.10.2014 по делу "Носко и Нефедов (Nosko and Nefedov) против Российской Федерации" (жалобы N 5753/09 и 11789/10) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2015. N 4(154).
13. Черновол В. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании нарушения авторских и смежных прав // Законность. 2001. N 3. С. 35 - 39.
14. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М.: Норма, 2008. С. 61.

References

1. Arkhiv Voronezhskogo oblastnogo suda. Ugolovnoe delo N 1-44/14. URL: https://rospravosudie.com/region-voronezhskaya-oblast-s/vidpr-ugolovnoe/ (data obrashcheniia: 25.06.2017).
2. Arkhiv Voronezhskogo oblastnogo suda. Ugolovnoe delo N 1-69/15. URL: https://rospravosudie.com/region-voronezhskaya-oblast-s/vidpr-ugolovnoe/ (data obrashcheniia: 25.06.2017).
3. Bessonov A.A. Ispol"zovanie rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti v dokazyvanii po ugolovnym delam // Ugolovnoe pravo. 2016. N 2. S. 116 - 124.
4. Goriainov K.K., Ovchinskii V.S., Shumilov A.Iu., Sinilov A.Iu. Operativno-rozysknaia deiatel"nost": Ucheb. M., 2004. S. 23, 42.
5. Gushchin A.N., Gromov N.A., Tsarev N.P. Operativno-rozysknaia deiatel"nost": sovershenstvovanie form vkhozhdeniia ee rezul"tatov v ugolovnyi protsess: Ucheb.-prakt. posobie. M., 2003. S. 62.
6. Instruktsiia o poriadke predstavleniia rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti organu doznaniia, sledovateliu ili v sud: utv. Prikazami MVD Rossii N 776, Minoborony Rossii N 703, FSB Rossii N 509, FSO Rossii N 507, FTS Rossii N 1820, SVR Rossii N 42, FSIN Rossii N 535, FSKN Rossii N 398, SK Rossii N 68 ot 27.09.2013 // Dostup iz SPS "Konsul"tantPlius".
7. Kuznetsova N.I. Poniatie rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti i trebovaniia, pred""iavliaemye k nim // Vestnik Rossiiskoi pravovoi akademii. 2014. N 3. S. 57 - 61.
8. Ob operativno-rozysknoi deiatel"nosti: Feder. zakon ot 12.08.1995 N 144-FZ // Dostup iz SPS "Konsul"tantPlius".
9. Ob otkaze v priniatii k rassmotreniiu zhaloby grazhdanina Gusaka Aleksandra Iur"evicha na narushenie ego konstitutsionnykh prav punktom 8 chasti pervoi stat"i 6, stat"ei 7 i punktom 1 chasti pervoi stat"i 15 Federal"nogo zakona "Ob operativno-rozysknoi deiatel"nosti": Opredelenie KS RF ot 23.06.2015 N 1507-O // Dostup iz SPS "Konsul"tantPlius".
10. Opredelenie Sudebnoi kollegii po ugolovnym delam VS RF ot 27.05.2013 N 4-o04-68. URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf.php?id=93488 (data obrashcheniia: 25.06.2017).
11. Poliakov M.P. Ugolovno-protsessual"naia interpretatsiia rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti / Pod red. V.T. Tomina. N. Novgorod, 2001. S. 26.
12. Postanovlenie Evropeiskogo suda po pravam cheloveka ot 30.10.2014 po delu "Nosko i Nefedov (Nosko and Nefedov) protiv Rossiiskoi Federatsii" (zhaloby N 5753/09 i 11789/10) // Biulleten" Evropeiskogo suda po pravam cheloveka. 2015. N 4(154).
13. Chernovol V. Ispol"zovanie rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti pri rassledovanii narusheniia avtorskikh i smezhnykh prav // Zakonnost". 2001. N 3. S. 35 - 39.
14. Sheifer S.A. Dokazatel"stva i dokazyvanie po ugolovnym delam. M.: Norma, 2008. S. 61.

Понять и бороться за принципы куда легче, чем жить в соответствии с ними.

Закон Мерфи

Разрешение сложных системных задач ОРД невозможно без основных правил, руководящих и основополагающих начал – принципов, на которые опирается эта деятельность.

Следует сразу же оговориться, что учение о принципах настолько важно для любой социальной деятельности человека и настолько всеобъемлюще, что к его разработке и толкованию причастны ученые практически всех областей знаний. Здесь и такие мыслители, как Аристотель, Кант, Демокрит, Спиноза, Гегель и другие ученые, имеющие свои философские взгляды на понятие и сущность принципа. И сегодня в каждой научной отрасли, включая юридические, особое внимание обращается на выявление и исследование принципов их существования. ОРД как особая отрасль юридических знаний исключением не является. Автор, учитывая разнообразие существующих мнений, предпринял попытку изучить наиболее приемлемые, на его взгляд, подходы к определению сущности принципов ОРД и сформулировать рекомендации по их правовому и практическому обеспечению.

В теории ОРД, как относительно молодой научной отрасли знаний, практически все исследователи в той или иной мере анализировали принципы. Существенный вклад в разработку этой проблемы внесли Д. В. Гребельский, А. Г. Лекарь, А. И. Алексеев, В. Г. Бобров, Г. К. Синилов, В. М. Атмажитов, В. А. Лукашов, И. А. Климов, Ю. С. Блинов, К. В. Сурков, Η. П. Водько, А. Ю. Шумилов, Е. Д. Лукьянченков. Неоднократно к ней обращался и автор.

Вопрос о принципах ОРД остается достаточно сложным, и прежде всего по причине трансформации сущности их понимания в связи с началом действия Закона об ОРД в условиях фактически изменившегося типа российской государственности. При рассмотрении истории становления и развития государства и права становится очевидно, что с изменением формы государственного устройства и общественной жизни людей меняется право, методы и, убежден, сами принципы жизнедеятельности, в том числе, разумеется, и правоохранительной.

Принципы, являясь основополагающими, выражают сущность государственно-правовых исходных начал всей деятельности, служат ориентиром в правотворческой деятельности. Они обеспечивают нормативное регулирование и развитие правовой системы, а также правоприменительной системы .

Поскольку любая социальная деятельность связана с человеком как личностью, то принцип следует понимать не только в объективном, но и субъективном смысле, как внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действующим нормам поведения и сознательной деятельности. И хорошо, если принцип им будет пониматься как всеобщее необходимое жизненное и реальное правило поведения. Наверное, можно сказать, что принцип мышления в таком случае будет адекватен принципу действия.

Принципы ОРД как таковые имеют право на существование, так как детерминируют саму эту деятельность, выражают ее сущностную определенность, тем самым и отграничивают от смежных видов деятельности (например, криминалистики, уголовного процесса). Они имеют в своей основе систему базовых положений, которые присущи только ОРД и при этом опираются на законы, изучаемые другими науками, тесно с ней связанными (уголовное право, уголовный процесс, криминология, криминалистика, психология и др.). Принципы ОРД неразрывны со всей правоохранительной деятельностью, они выражают объективные и существенные закономерности, сложившиеся в борьбе с преступностью, с учетом глубинной (коренной) особенности использования специфического вида деятельности – ОРД. Будучи порожденными конкретной действительностью, принципы не только отражают объективные закономерности, но и выступают средством переустройства этой действительности.

Находясь в органической связи с правом, обладая высоким уровнем обобщения (всеобщности), большой устойчивостью и стабильностью, принципы могут быть закреплены в норме права, но это вовсе не означает, что законодатель их порождает (вырабатывает). Совершенно прав профессор В. Т. Томин, когда, рассматривая принципы уголовного процесса, пишет: "...принципы вырабатываются не законодателем. Законодатель получает их в готовом виде. Будучи выработанными, принципы становятся равно обязательными как для рядового участника уголовного процесса, так и для законодателя" . Не закрепленные в норме принципы обладают такими же признаками, что и закрепленные. Например, принципы законности и негласности в ОРД прошли большой исторический путь, прежде чем нашли свое нормативное закрепление в ст. 3 Закона об ОРД. Принцип "негласности", по сути, – вечный спутник сыскной работы, хотя таковым и не назывался.

Все принципы равны и самостоятельны. Не может быть ранжировки принципов по уровням: главные и второстепенные. Однако по существу своего внутреннего содержания отдельные принципы могут принадлежать только данному виду деятельности. Это принципы "конспирации", "сочетание гласных и негласных начал в ОРД", отражающие разведывательно-поисковую суть этой деятельности. Они пронизывают цель и задачи ОРД, пути и средства их достижения. Такие принципы принято называть специальными.

В настоящее время еще не достаточно сформировано единое представление относительно состава и системы принципов ОРД, что требует активизации научных исследований в этом направлении. Зачастую к принципам данной деятельности относят положения, которые имеют большое значение для решения задач ОРД, но, тем нс менее, не являются основополагающими и общеобязательными. Проведя сравнительный анализ имеющихся точек зрения по этой проблеме, можно сделать следующие выводы:

  • – во-первых, нс всегда строго выдерживаются признаки, присущие принципам, в частности, обязательное отношение ко всем видам ОРД всех ее субъектов;
  • – во-вторых, происходит практическая подмена понятий "принципы" и "требования". В отличие от принципов требования относятся к отдельным видам деятельности отдельных субъектов. Они, как правило, содержатся в ведомственных нормативных актах применительно к конкретным оперативным ситуациям;
  • – в-третьих, некоторые из предложенных исследователями принципов есть не что иное, как способ и средство обеспечения ОРД, и т.д.

Отсюда и стремление многих авторов включить в число принципов и "принципы" тактики, и "принципы" организации управления, и принципы негласной работы, и многие другие. Замечено, что наличие самостоятельного института ОРД или более-менее автономного направления деятельности, или взаимодействия с другими видами правоохранительных органов с неизбежностью вызывает "порождение принципов", особенно у начинающих исследователей.

Полагаем такой подход нецелесообразным и непринципиальным. До сих пор малоисследованной в теории ОРД остается проблема определения системы принципов ОРД.

Думаем, что принципы ОРД должны определять не очевидные, а более глубокие, именно принципиальные закономерности, и одновременно служить руководством к практическим действиям.

Напомним, что в общепризнанном понимании система – это множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, образующих определенную целостность, единство . Именно системный подход позволяет, на наш взгляд, определить основные черты принципов ОРД.

Состав принципов ОРД обусловлен закономерностями существования этой деятельности как целостного и самодостаточного образования, объективно необходимого в системе правоохранительной деятельности государства.

Принципы детерминируют систему ОРД, отражают ее сущность и направления деятельности, способствуют определению целей, задач и функций.

Принципы ОРД универсальны, т.е. они адресуются всем субъектам, осуществляющим ОРД, и по всем направлениям их разведывательно-поисковой деятельности.

Принципы ОРД должны определять закономерности формирования управленческой системы, направленной на противодействие преступности (в том числе, и со стороны организованных преступных формирований).

Принципы равноправны и не могут рассматриваться друг от друга изолированно. Они в системе интегрированы и в этом смысле совместимы.

Каждый из принципов имеет свои типичные признаки, вместе с тем проявляется в конкретных специфических условиях.

Учитывая общепризнанные философско-правовые учения о принципах, объективные закономерности их проявления и нормативные установки в рассматриваемой сфере, а также, разумеется, существующие обоснованные научные мнения, можно представить принципы ОРД в следующей системе.

Конституционные принципы , принцип законности, принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Это всеобщие принципы, относящиеся ко всем отраслям права, по имеющие конкретное специфическое выражение в ОРД и закрепленные в нормах Закона об ОРД (ст. 3, 5). К числу общих принципов можно отнести и принцип опоры на содействие граждан. Данный принцип имеет исторические корни, содержит все общие признаки, присущие пониманию принципа, нашел признание в теории и практике ОРД.

Выработан он был в период становления и развития теории ОРД в конце шестидесятых годов прошлого века и сразу же нашел единодушную поддержку теоретиков и практиков ОРД. В числе наиболее активных его разработчиков можно выделить Д. В. Гребельского, В. Г. Боброва, В. А. Лукашова, В. Г. Самойлова и других ученых. Автор относит себя к последователям исследования этого принципа. Правда, назывался данный принцип по-разному: "опора на трудящихся и повседневная связь с общественными организациями" (Д. В. Гребельский), "связь с трудящимися" (В. Г. Бобров), "связь с трудящимися и общественностью" (В. А. Лукашов) и др. Автор представил этот принцип, как ему показалось, в более современной терминологии и в некотором сочетании выражений, употребленных в действующем Законом об ОРД .

Это действительно всеобщие принципы, относящиеся ко всем видам юридической деятельности, в том числе в специфическом проявлении в ОРД.

Специальные принципы: конспирации, сочетание гласных и негласных методов и средств, а также принцип наступательности, кстати, также не закрепленный в норме права.

Полагаем, что указанные принципы нуждаются хотя бы в их краткой характеристике применительно к ОРД (к практике и законодательству).

Принцип законности.

Законность – универсальный и неизменный (с точки зрения постоянства) общеправовой принцип, который нашел свое нормативное воплощение в Конституции РФ. Законность при всем многообразии толкований следует рассматривать как специфическое правовое явление.

В понятие законности следует вкладывать исполнение закона. Именно из этого вытекает объективная необходимость соблюдения и исполнения подзаконных актов, изданных на основе закона, в точном соответствии с законом и во исполнение закона.

Закон об ОРД не только подтверждает данную позицию, но и служит гарантом обеспечения законности данной специфической деятельности. Ведомственные нормативные акты, соответствующие закону, отражая содержание его норм, выступают средством обеспечения их реализации, а следовательно, и средством обеспечения законности. Отсюда и закономерный вывод о том, что субъектами законности могут быть только должностные лица .

Обеспечение законности предполагает осуществление ОРД специальными субъектами – органами и должностными лицами, осуществляющими ОРД, уполномоченными законом (ст. 13 Закона об ОРД, ч. 1 ст. 40 УПК РФ).

Законность находит свое выражение, прежде всего, в правовой регламентации прав и обязанностей, специальной компетенции указанных субъектов и в содержании их деятельности. Это определяется социальным и правовым статусом субъектов ОРД, уровнем и системой правового регулирования ОРД, процедурой и условиями реализации законодательных и подзаконных нормативных актов, наличием и эффективностью гарантий, обеспечивающих законность.

Практика показывает, что наиболее остро проблема обеспечения законности возникает в сфере соблюдения:

  • – прав и свобод личности;
  • – оснований и условий проведения ОРМ;
  • – в производстве оперативной проверки (разработки);
  • – оснований и порядка использования результатов ОРД;
  • – исполнения обязанностей и реализации нрав органов и должностных лиц, осуществляющих ОРД;
  • – гарантий социальной и правовой защиты должностных лиц, органов, осуществляющих ОРД, а также граждан, содействующих этим органам, в том числе и на конфиденциальной основе;
  • – организации и порядка финансового обеспечения.

Меры по обеспечению законности в разрешении этих и других проблем выражаются в следующем:

  • – недопустимо осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных Законом об ОРД (ч. 2 ст. 5);
  • – никто не вправе сомневаться в законных действиях должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, за исключением лиц, прямо уполномоченных на это законом (ч. 2 ст. 16);
  • – ОРД должна осуществляться посредством ОРМ, определенных только законом. Приведенный перечень ОРМ может быть изменен или дополнен исключительно федеральным законом (ст. 6);
  • – ОРМ должны проводиться только на основаниях и условиях, указанных в законе (ст. 7 и 8);
  • – ОРМ нс должны вызывать нарушений охраняемых законом прав и интересов не только непричастных к преступлениям граждан, но и тех лиц, в отношении которых они проводятся (они не должны ставить под угрозу жизнь, здоровье и собственность граждан, организаций, учреждений);
  • – указанные мероприятия не должны содержать элементов провокации и фальсификации добытых данных, приведших (или могущих привести) к нарушениям закона (п. 12 ст. 5);
  • – необходимо соблюдение социальных и правовых гарантий лицам, сотрудничающим с органами, осуществляющими ОРД на конфиденциальной основе.

Следует отметить, что указанные меры, помимо обеспечения законности в непосредственном осуществлении ОРД, имеют решающее значение и для использования полученных результатов.

Имеется в виду, что если в ходе представления результатов сотрудниками, имеющими право использовать их для принятия предусмотренных законом решений, будет обнаружено хотя бы одно нарушение указанных мер, то они будут, безусловно, отнесены к недопустимым сведениям для законного использования.

Необходимо и четкое определение понятия "нарушение законности", так как установление критерия оценки отнесения конкретных действий к нарушениям законности помогает определить меры по их предупреждению и делать правильные выводы о состоянии законности в ОРД и их структуре (видах нарушений). Последнее позволяет видеть степень общественной опасности. Всякое нарушение законности является правонарушением, которое характеризуется невыполнением должностным лицом конкретной правовой нормы и тем самым причинение вреда законным правам и интересам граждан, государственных и общественных организаций. Противоправность и общественная опасность причиняет ущерб тем социальным отношениям, которые находятся под охраной права. Но здесь есть особенность, состоящая в том, что степень общественной опасности нарушений законности заранее специальными правовыми нормами не определяется, на что, кстати, без должной аргументации сетуют некоторые авторы. Думаем, что объяснять не надо, чего в праве нет, да и не может быть конкретных признаков специального состава нарушения законности. Попросту сказать, невозможно сформулировать такую универсальную норму. Руководствоваться следует соответствующими правовыми нормами, а именно: признаками общественной опасности преступлений, административных правонарушений в области исполнительно-распорядительной деятельности государственных органов и служебных дисциплинарных проступков, которые могут усматриваться в действиях должностных лиц, осуществляющих ОРД .

Такой подход позволяет прийти к необходимости соотнесения требований закона и подзаконных ведомственных нормативных актов и того, что не всякое неисполнение ведомственных актов влечет за собой нарушение законности.

Ведомственные нормативные акты, соответствующие закону, должны отражать содержание его норм. Это относится и к правовой компетенции субъектов, которые издают ведомственные акты, регулирующие ОРД, а также отдающих приказы, указания и распоряжения по организации подготовки и тактике проведении ОРМ. Образно говоря, государство в лице своих органов не только использует законность в целях надлежащего управления, но и само должно неукоснительно следовать требованиям законности.

В связи с этим можно сделать вывод о том, что нарушение ведомственных актов, не повлекшее нарушений предписаний конкретных норм закона, не есть нарушение законности.

При этом необходимо отметить правовую (законную) допустимость причинения вреда правоохраняемым интересам в процессе ОРД.

В Законе об ОРД (п. 4 ст. 16) при строго определенных обстоятельствах допускается вынужденное причинение такого вреда при правомерном выполнении должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, своего служебного или общественного долга.

Обеспечение законности в ОРД осуществляется посредством развития ее основных гарантий. При анализе определений принципов нетрудно увидеть, что внимание почти всех исследователей сосредоточено на деятельностной и правовой стороне, но ведь есть и не менее важный аспект – внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действительности, нормы поведения и деятельности. Имеем в виду уровень правосознания субъекта законности. В определении понятия принципа – это органически взаимосвязанные и взаимообусловленные составляющие. Очевидно, что мировоззренческие взгляды, выраженные в нормах идеологии и морали, оказывают непосредственное влияние на выработку и реализацию решения в той или иной сфере, в данном случае в ОРД. В рассматриваемой ситуации существенное значение в обеспечении законности имеет правосознание сотрудников, осуществляющих ОРД. Оно выступает в виде сложной совокупности ориентаций, привычек, убеждений и осознанных представлений о правовой действительности окружающей его среды, где особое место занимает криминальная ее часть, о месте и назначении оперативно-розыскной формы борьбы с преступностью, о полезной необходимости собственной роли в использовании правовых средств и методов обеспечения законности в достижении общественно-значимых целей. Существенными гарантиями в обеспечении законности являются также:

  • – совершенствование законодательства, ведомственного нормативного творчества с учетом современных реалий;
  • – предупредительный и текущий контроль за ОРД;
  • – судебный контроль за обоснованностью (законностью) проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан;
  • – прокурорский надзор за ОРД;
  • – профилактика нарушений законности, выявление фактов нарушений Закона об ОРД и соответствующая правовая реакция на них.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Законность как объективная необходимость служит, в свою очередь, гарантией реализации прав и свобод человека и гражданина, создает условия для законопослушания и стабильного правопорядка. Очевидно, что нарушение принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина будет нарушением принципа законности. Законодательное выделение принципа по правам человека обусловлено необходимостью отразить данное всеобщее конституционное положение применительно конкретно к ОРД, а также нормативно определить права и обязанности каждого на обжалование незаконных решений и действий оперативно-розыскных органов и должностных лиц.

Указанный принцип имеет ярко выраженный международный характер, он базируется на соответствующих международных правовых актах, среди которых особо выделяются Всеобщая декларация прав человека (1948 г.), Международный пакт о гражданских и политических правах (1960 г.), Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (1999 г.). "Правовое государство, – отмечается в документе Копенгагенского совещания Конференции СБСЕ, – означает не просто формальную законность, которая обеспечивает регулярность и последовательность в достижении и поддержании демократического порядка, но и справедливость, основанную на признании и полном принятии высшей ценности человеческой личности" .

Своеобразие современной борьбы с преступностью как раз и состоит в том, что она протекает в условиях, когда отношение к правам человека резко меняется в сторону уважения прав любого человека и гражданина, его личной неприкосновенности, невмешательства в его личную и семейную жизнь, неприкосновенности жилища, тайну его корреспонденции, телефонных переговоров, недопущения других посягательств на его честь и репутацию.

Отечественное законодательство восприняло основополагающие положения международных актов, в том числе конкретизировало их применительно к деятельности правоохранительных органов, при осуществлении которой чаще всего происходит вхождение в сферу прав и свобод граждан. В Законе об ОРД в качестве основной обязанности сотрудников, осуществляющих ОРД, предписано "принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина" (п. 1 ст. 14). Вопрос этот особо остро встает и в части сбалансированности прав и обязанностей сотрудников правоохранительных органов с правами и свободами человека и гражданина, нашедшими свое конкретное отражение в международных актах и национальном законодательстве, включая и предписания Закона об ОРД.

Такое соотношение прав и обязанностей не должно входить в противоречие, особенно в ситуациях, когда в борьбе с тяжкими и особо тяжкими преступлениями возникает необходимость применять ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина в ходе ОРД. Допустимость подобных ограничений предусмотрена законодательством большинства стран. Ограничения устанавливаются не произвольно, а с учетом общих критериев, изложенных в международных документах по правам человека, указаний Конституции РФ и конкретных предписаний Закона об ОРД. "При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, которые установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе" (п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека).

В Конституции РФ (ст. 55 ч. 3) говорится, что "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Соблюдая правовую преемственность в разрешении данной правовой проблемы, Закон об ОРД предусматривает основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (ст. 9).

При этом в Законе об ОРД определяется правовой механизм защиты любого лица от неправомерного вмешательства в его права и свободы. Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд (ч. 1 ст. 5).

Если же виновность лица в совершении преступления не доказана (в отношении него отказано в возбуждении дела либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или состава) и если лицо располагает фактами проведения в отношении него ОРМ и полагает, что при этом нарушены его права, оно вправе истребовать от органа соответствующие сведения, объяснения (ч. 4 ст. 5).

Такие результаты ОРМ лицо может обнаружить в материалах об отказе в возбуждении дела или в уголовном деле, которое прекращено (результаты опросов по месту жительства или работы, применение технических средств, кино-, фото-, видео-, аудионосители и др.). Не исключено, что такое лицо может потребовать и возмещения соответствующего вреда – морального и материального. Болес того, если лицо было все-таки причастно к совершению правонарушения, но виновность его не доказана в установленном законом порядке, то истребование им информации будет вызвано и желанием ознакомиться с характером добытых сведений о его соучастниках и пр., и попытками установить источники их получения.

Предполагая такую возможность, Закон разрешает ознакомление с имеющейся информацией только в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны.

Если лицу будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или оно будет не удовлетворено объемом предлагаемой информации, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в представлении этому лицу сведений, в том числе в полноте объема, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий ОРД. В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий ОРД, обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие сведения, в ознакомлении с которыми было отказано заявителю. В случае признания необоснованным решение органа, осуществляющего ОРД, об отказе в представлении необходимых сведений заявителю судья может обязать данный орган предоставить заявителю сведения с соблюдением ограниченных законом пределов. Выполняя указания суда, орган не вправе представлять кому бы то ни было сведения "о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе" (ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД).

Это означает, что представлять сведения о характере имеющейся информации с обеспечением при этом принципа конспирации можно лишь путем исключения сведений о негласных источниках ее выявления, методах и средствах ее получения.

Ситуация для органов, осуществляющих ОРД, прямо скажем, неблагоприятная и нежелательная. Чтобы она не наступила и не мешала их работе по обнаружению и разоблачению опасных преступников, следует придерживаться указанных гарантий обеспечения законности. В данном случае, как минимум, нс допускать осуществления ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных законом, и проводить ОРМ при строгом соблюдении правовых оснований и условий (ст. 6, 7, 8 Закона об ОРД). Весьма важно осуществлять ОРД так профессионально грамотно, чтобы лицо, обоснованно подозреваемое в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений, не могло располагать фактами и не имело бы поводов полагать, что ОРМ в отношении него проводились.

Соблюдая законодательные предписания орган, имея оперативно-розыскные материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана, хранит их не более года, а затем уничтожает, если служебные интересы или правосудие не требует иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты ОРМ, проводимых на основании судебного решения, уведомляется соответствующий судья.

Подчеркивая особую значимость принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ходе ОРД, законодатель счел необходимым определить гарантии его обеспечения путем конкретных запретов. Органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается:

  • – проводить ОРМ в интересах какой-либо политической партии, общественного и религиозного объединения;
  • – принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и не запрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;
  • – разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения ОРМ, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами;
  • – подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);
  • – фальсифицировать результаты ОРД.

Осуществляя указанные запреты, субъекты ОРД, определенные в ст. 13 Закона об ОРД, руководствуются и принципами, присущими их деятельности в конкретных ведомствах (ОВД, ФСБ России, ФСИН России и др.). Так, оперативные работники системы ОВД, являясь сотрудниками полиции, обязаны соблюдать принципы, закрепленные в Законе о полиции, так как "полиция осуществляет свою деятельность на основе соблюдения прав и свобод граждан" (ст. 5 Закона о полиции). Принцип обращения с гражданами всецело относится и к действиям оперативного работника, ибо "сотруднику полиции запрещается прибегать к пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Сотрудник полиции обязан пресекать действия, которыми гражданину умышленно причиняется боль, физическое или нравственное страдание" (ч. 3 ст. 5 Закона о полиции).

Ограничение прав, свобод и законных интересов граждан, а также прав и законных интересов общественных объединений, организаций и должностных лиц допустимо на основаниях и в порядке, предусмотренных федеральным законом. Сотрудник полиции не может в оправдание своих действий (бездействия) при выполнении служебных обязанностей ссылаться на интересы службы, экономическую целесообразность, незаконные требования, приказы и распоряжения вышестоящих должностных лиц или какие- либо иные обстоятельства (п. 4 ст. 6).

Если все-таки указанная ситуация с правами граждан образуется, то письменное заявление или жалоба будет наиболее целесообразной формой обращения в соответствующие органы (суда, прокуратуры, вышестоящие оперативные подразделения). Лицо должно изложить характер своих притязаний: в чем конкретно он усматривает нарушение своих прав и свобод, какой, по его мнению, причинили ему вред вмешательством ОРМ и каким образом, на его взгляд, должен быть компенсирован причиненный ущерб.

При установленном нарушении прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий оперативно-розыскной орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством обязаны принять меры по восстановлению этих прав и интересов и возмещению причиненного вреда.

Заявление или жалоба будет рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства. Порядок и сроки рассмотрения подобных дел ничем не отличаются от установленной законодательством процедуры рассмотрения жалоб и заявлений граждан.

Принцип опоры на содействие граждан в ОРД.

Без оказания помощи и содействия граждан органам, осуществляющим ОРД, такая деятельность в принципе не может существовать. Это означает, что данный принцип пронизывает все институты ОРД.

Опора на активное содействие граждан существенно повышает эффективность ОРД и прежде всего:

  • – по обеспечению возможности получения информации о фактах и лицах, представляющих оперативный интерес;
  • – в содействии при проведении отдельных ОРМ. Этим, как правило, целенаправленно создается будущая свидетельская база о конкретных эпизодах события преступления, о характере деятельности проверяемых лиц; о документировании отдельных фактов, очевидцами которых стали граждане, привлеченные к осуществлению ОРМ. Чаще всего они привлекаются к участию в проведении таких ОРМ, как проверочная закупка, наблюдение, оперативный эксперимент, сбор образцов для сравнительного исследования. Кроме того, это и один из путей легализации оперативно-розыскных сведений. Реализация данного принципа способствует реальному вхождению результатов ОРД в уголовный процесс. Свидетельские показания граждан, привлеченных к осуществлению ОРМ, являются доказательствами и могут иметь существенное значение в доказывании по выявленному оперативным путем преступлению. Значительную роль отдельные граждане могут сыграть и в оперативно-розыскном предупреждении преступления на этапах формирования преступного замысла, начиная с подготовки к противоправному деянию; в содействии граждан органам, осуществляющим ОРД на конфиденциальной основе в интересах борьбы с преступностью, без которого вообще немыслима оперативно-поисковая деятельность.

О круге решаемых с помощью граждан задач, о гарантиях их правовой и социальной защиты будет особо сказано как о самостоятельном оперативно-розыскном институте.

Специальные принципы.

Принцип конспирации.

ОРД объективно не возможна без определенной степени негласности ОРМ, и засекречивания сведений в области ОРД само по себе, как подтвердил Конституционный Суд, не нарушает прав человека и гражданина .

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ по этому же вопросу сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина, о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами не подлежит отнесению к государственной тайне и засекречиванию.

В ОРД помимо термина "конспирация" употребляются еще несколько близких по смыслу: "тайна", "секрет", "негласность", "конфиденциальность". Ученым, видимо, предстоит в целях совершенствования оперативно-розыскного языка серьезно заняться толкованием этих и других специфических терминов, ибо познание оперативнорозыскной сущности во многом зависит от правильного определения языкового носителя смысла .

Опираясь на авторитет словарей русского языка, выберем наиболее подходящее, на наш взгляд, значение для определения конспирации. В нашей интерпретации – это методы, применяемые для соблюдения тайны ОРД. Принцип конспирации объективно отражает разведывательно-поисковую суть ОРД, основную специфику се содержания. Закон обращает особое внимание на соблюдение правил конспирации при решении задач ОРД (п. 5 ст. 12).

Объективная необходимость принципа конспирации является в значительной мере адекватным ответом на большинство тайно подготавливаемых и совершаемых тяжких и особо тяжких преступлений. Обращая внимание на значение принципа конспирации для улучшения процесса борьбы с преступностью, следует особо отметить заслуги профессора И. И. Басецкого (Беларусь), который делает акцент на то, что сохранение в тайне направлений поисковой (разведывательной) работы, специальных средств и методов, используемых при проведении мероприятий в отношении конкретных лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений, адекватно стремлению преступников остаться безнаказанными, скрыть или ликвидировать следы преступлений, не попасть в поле зрения оперативных сотрудников. Сфера распространения этого принципа – практически вся ОРД. Отметим наиболее значимые, по нашему мнению, направления.

Определенная область нормативного регулирования. Издание секретных ведомственных нормативных актов.

Органам, осуществляющим ОРД, предоставлено право "использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность подразделений, организаций, помещений и транспортных средств, а также личности граждан, сотрудничающих с этими органами на конфиденциальной основе" (п. 5 ст. 13 Закона об ОРД).

Организация оперативно-розыскного производства. В Законе об ОРД указано, что органы, осуществляющие ОРД, заводят дела оперативного учета. Перечень таких дел и порядок их ведения определяются только нормативными актами этих органов (п. 1 и 5 ст. 10). Устанавливается и особый порядок ведения оперативно-розыскного делопроизводства и правила обращения с оперативно-служебными документами.

Организация формирования специальных автоматизированных банков информации оперативно-розыскного назначения и строго ограниченный доступ к ознакомлению с ними и их использованию.

Определение перечня сведений об ОРД, составляющих государственную тайну (ч. 1 ст. 12).

Законодательный порядок использования конфиденциального сотрудничества граждан (ст. 17 и 18).

Строгое ограничение перечня секретной информации, которая не может быть предоставлена суду (ч. 5 ст. 5, ч. 3 ст. 9) и нс входит в предмет прокурорского надзора (ч. 3 ст. 21).

Следует особо отметить, что соблюдение принципа конспирации непосредственно отражается на реализации принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Законодатель возлагает обязанность сохранять в тайне ставшие известными должностным лицам сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан. Такие сведения отнесены к конфиденциальным. Необходимость соблюдения конспирации в отношении таких сведений вызвана, прежде всего, защитой граждан от необоснованной их компрометации по первичной, непроверенной информации. Недоброкачественность информации может быть в силу различного рода ошибок в ее анализе, добросовестного заблуждения источника ее представления, а то и по причине оговора, клеветы со стороны недоброжелательно настроенных граждан по отношению к конкретному лицу, вызвавшему оперативный интерес у органов, и т.п.

В этом отношении интересно (а скорее поучительно) сформулирована международная норма – статья Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка и официальный комментарий к ней. В ст. 4 указанного документа сказано: "Сведения конфиденциального характера, получаемые должностными лицами по поддержанию правопорядка, сохраняются в тайне, если исполнение обязанностей или требования правосудия не требуют иного". И комментарий к ней: "По характеру своих обязанностей должностные лица по поддержанию правопорядка получают информацию, которая может относиться к личной жизни других лиц или потенциально повредить интересам таких лиц и особенно их репутации.

Следует проявлять большую осторожность при сохранении и использовании такой информации, которая разглашается только при исполнении обязанностей или в целях правосудия. Любое разглашение такой информации в других целях является полностью неправомерным" (Резолюция 34/169 Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1979 г.) .

Подчеркивая необходимость и важность соблюдения и исполнения принципа конспирации, вместе с тем следует определить ее разумные пределы, с точки зрения нецелесообразности расширительного ее толкования, неоправданного "культа секретности". В этой связи не утратили своего значения выводы об относительной негласности ОРМ одного из основоположников научной разработки отечественных основ ОРД профессора А. Г. Лекаря. Он писал, что эти меры являются негласными главным образом для тех лиц, в отношении которых они проводятся, т.е. лиц, подготавливающих либо уже совершивших преступление, от которых зашифровываются не только характер и цель, но и сам факт осуществления ОРМ.

Принцип сочетания гласных и негласных методов и средств.

Объективная необходимость их закреплена в самом определении ОРД, что это "вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно..." (ст. 1 Закона об ОРД). Далее ст. 15 подтверждает, что при решении задач ОРД органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно ОРМ.

Совершенно очевидно, что использование лишь гласных мер не позволяет решать задачи борьбы с преступностью. Применение же только негласных сил и средств лишает возможности использования добытых результатов в решении тех же задач ввиду отсутствия открытых (гласных) источников информации, т.е. оставляет многие результаты в категории недопустимых для принятия соответствующих предусмотренных действующим законодательством гласных мер в силу принципа гласности (административного, уголовно-процессуального законов).

Сочетание гласных и негласных методов и средств обусловлено многими факторами и прежде всего:

  • – Использованием возможности разнообразных гласных и негласных методов и средств в борьбе с преступностью (административных, уголовно-процессуальных и др.).
  • – Необходимостью подтверждения негласно полученных сведений гласными данными, что позволяет обеспечить решение задач по предупреждению, раскрытию и расследованию преступлений, розыску подозреваемых и обвиняемых. Сочетание гласных и негласных начал обеспечивает легализацию оперативно-розыскной информации в решении указанных задач.

Тщательной зашифровкой негласных источников получения информации, конспиративности осуществления ОРМ.

– Привлечением к ОРМ для решения задач ОРД граждан, которые в последующем могут выступить свидетелями получения необходимой информации (опрос, наблюдение, оперативный эксперимент и др.).

Применением широкого круга научно-технических средств (кино-, фото-, видео-, аудиосредств) для закрепления оперативно значимой информации, могущей иметь доказательственное значение.

– Возможностью оформления гласно проводимых мероприятий оперативно-служебными документами (объяснения, исследования предметов и документов, протоколы ОРМ по изъятию документов, материалов и т.д.), которые можно использовать в принятии решений административного или уголовно-процессуального характера (в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, в доказывании и др.).

В этом отношении следует согласиться с мнением профессора К. В. Суркова, который полагает, что законодатель, фиксируя в оперативно-розыскном законе такую норму- принцип, определил пределы негласности в ОРД. Согласно этой норме основные положения, раскрывающие содержание ОРД, закрепляющие систему гарантий законности при проведении ОРМ и отражающие в общем плане результативность последних, являются открытыми для граждан, общественности и средств массовой информации. Одновременно рассматриваемый принцип представляет право органам, осуществляющим ОРД, наряду с гласными методами использовать и негласные .

Реализация данного принципа не только раскрывает и существенно увеличивает потенциальные возможности ОРД, но и повышает ее социальную ценность в глазах граждан.

Принцип наступательности объективно существует, хотя и не включен в правовую норму Закона об ОРД. Он означает, в первую очередь, быстроту, оперативность принятия мер, с помощью которых упреждаются действия преступников. Ведь не случайно при многих значениях слова "оперативный" имеются и такие, как: непосредственно, практически осуществляющий что-нибудь. Оперативный штаб. Оперативная работа; способный быстро, вовремя исправить или направить ход дел (С. И. Ожегов). Думается, что это вполне относимо и к оперативному уполномоченному (сотруднику органа, осуществляющего ОРД).

Значительное внимание принципу наступательности уделяли основоположники теории ОРД, прежде всего, А. Г. Лекарь и Г. К. Синилов.

А. Г. Лекарь, называя его руководящим началом, акцентировал внимание на таком осуществлении ОРМ, при котором опережаются действия преступников. Более того, Г. К. Синилов видел реализацию этого принципа в решении не только тактических, но и стратегических задач органов внутренних дел, в их правоохранительной деятельности в соответствии с оперативной обстановкой.

Наступательность, на наш взгляд, реализуется путем осуществления постоянного оперативно-розыскного поиска в зонах или на объектах обслуживания в целях обнаружения необходимой информации о замышляемых, подготавливаемых, совершаемых или ранее совершенных преступлениях. Если для следователя ход расследования – это, как правило, ретроспективный анализ произошедшего события, то для оперативного работника – это необходимость получения информации об угрозе наступления такого события, а по отдельным преступлениям против личности (например, заказным убийствам) промедление с реализацией оперативной информации буквально смерти подобно для намеченной жертвы.

Наступательность прямо отражает разведывательный характер ОРД и обеспечивается высокой оперативной готовностью, исходя из анализа и оценки складывающейся и постоянно изменяющейся оперативной обстановки. Оперативная работа, направленная па получение первичных (ранее не известных) сведений, имеющих только отдельные общие признаки противоправного деяния, называется выявление лиц и фактов, представляющих оперативный интерес. В теории и практике ОРД ее еще называют "оперативный поиск", "оперативно-поисковая работа" (Б. Я. Нагиленко, А. Ф. Волынский, А. С. Вандышев и др.). Именно этот поисковый этап наиболее наглядно характеризует наступательность ОРД и, прежде всего, в предупредительной работе. В ходе его собирается оперативно-розыскная информация об обстоятельствах, способствующих отдельным видам преступлений, о лицах, замышляющих и подготавливающих их, о местах концентрации уголовно-преступного элемента, сбыта похищенного. В быстрых и профессиональных действиях – успех оперативно-розыскной профилактики и работы по пресечению криминальных деяний. Только своевременное выявление правонарушений и оперативное реагирование позволяет также установить механизм сложного преступления, например в сфере экономики, спрогнозировать сценарий его развития, задокументировать совершаемые действия проверяемых и разрабатываемых, не упустить момента уничтожения следов, документов, использовать возможность поимки с поличным и тому подобные действия. Наступательность – это и внезапность для преступников, стремление застать их врасплох и другие действия, не присущие ни одному виду правоохранительной деятельности.

Наступательность позволяет максимально быстро, организованно, а главное, результативно использовать весь арсенал сил, средств и методов ОРД.

В свою очередь, на уровень наступательности и оперативной готовности большое влияние оказывают такие факторы, как высокое профессиональное мастерство сотрудников, качественное состояние источников оперативной информации, наличие отлаженной информационно-поисковой системы на базе современных компьютерных технологий и многое другое, о чем будет сказано в других разделах работы.

  • Карташов В. Н. Принципы нрава (некоторые аспекты понимания и классификации) // Юридические записки Ярославского госуниверситета им. П. Г. Демидова. 1999. Вып. 3. С. 319.
  • Томин В. Т. Избр. тр. С. 33-34.
  • Большой энциклопедический словарь. С. 1102.
  • Представляется, что довольно удачное наименование схожего принципа в уголовном процессе ввел профессор В. Т. Томин (1965 г.) – "принцип участия народного элемента в уголовном судопроизводстве". См.: Томин В. Т. Избр. тр. С. 37–39; Томин В. Т., Попов Η. П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие, социальные и правовые аспекты. Пятигорск, 2003. С. 81.
  • В теории права по этому вопросу нет единого мнения. Автор полагает, что нарушение правовых норм любыми (но не должностными) лицами есть не нарушение законности, а правонарушение, а лица, их нарушившие, – это правонарушители. Должностные же лица, нарушившие предписания законов, которыми они должны руководствоваться в своей деятельности (следователь, прокурор, сотрудник оперативного подразделения и др.), не только явились правонарушителями, но и создали ситуацию нарушения законности и явились субъектами нарушения законности.
  • Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка: принят резолюцией № 34/169 Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1979 г. // Правовое регулирование деятельности органов внутренних дел: сб. норм. актов: в 3 т. / отв. ред. В. А. Васильев. М., 2003. Т. 1. С. 67-71.
  • Сурков К. В. Принципы оперативно-розыскной деятельности и их правовое обеспечение в законодательстве, регламентирующем сыск. СПб., 1996. С. 132.

С.С. Галахов, доктор юридических наук, профессор, ВНИИ МВД России.

А.П. Миронов, ВНИИ МВД России.

Качественно новый этап развития государства и его институтов, в которое вступило наше общество, предполагает критическое осмысление правовой базы прошлого, отказ от некоторых сложившихся стереотипов. Это в полной мере относится и к правовой основе ОРД ОВД.

Меняющиеся условия организационно-управленческой деятельности подразделений КМ, вызываемые изменением социально-экономических отношений в России, и как следствие этого - корректировка их задач в борьбе с преступностью на современном этапе, внедрение в их практику современных достижений науки управления, критическое осмысление принятых ранее и вновь правовых актов требуют постоянного внимания к проблемам правового регулирования ОРД.

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в совокупности с другими законами создал правовую основу оперативно-розыскной деятельности, подтвердив тем самым ее государственную функцию и равноправное положение с административной и процессуальной функциями государства.

Как свидетельствует международная практика, именно нарушения законности в области ОРД, особенно связанные с использованием оперативной техники, имели наиболее негативные политические последствия. Достаточно напомнить, что суть так называемого Уотергейтского дела в США сводилась к выявлению в 1972 г. прослушивающих устройств в помещениях, занимаемых оппозиционной партией. В результате это явилось основной причиной провала на президентских выборах США Р. Никсона. В Венгрии в 1988 г. средства негласного аудиоконтроля были установлены в помещениях, занимаемых функционерами ряда оппозиционных партий. Проведение этих ОТМ осуществлялось по личному указанию министра внутренних дел <*>. Спустя несколько дней сотрудник ОТП, проводивший мероприятие, предоставил средствам массовой информации письменное задание на его осуществление, ведомственные инструкции МВД, регламентирующие такие действия. Затем в присутствии корреспондентов, в том числе зарубежных, были изъяты внедренные в помещения средства спецтехники для аудиоконтроля. В результате были не только смещены руководители МВД, но и руководители государства.

<*> В Венгрии в то время в состав МВД входили подразделения органов государственной (национальной) безопасности.

Возрастающая роль технических средств в оперативно-розыскной деятельности, накопленный положительный опыт по эффективному их использованию создают предпосылки для научного осмысления и совершенствования правовой основы применения оперативной техники в борьбе с преступностью.

В связи с этим принципиальное значение, на наш взгляд, имеет утверждение В.Н. Омелина, что правовые исследования, обусловленные научно-техническим прогрессом, приобретают в последнее время в юридической науке фундаментальный характер, охватывая практически все отрасли права.

Успешное решение задач, поставленных научно-техническим прогрессом перед теорией оперативно-розыскной деятельности, зависит как от познания общих закономерностей правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, так и от дальнейшего выбора и определения наиболее рациональных правовых средств.

Некоторые результаты проведенных научных исследований свидетельствуют об актуальности данного вопроса для оперативных работников. Так, 30 процентов из числа проинтервьюированных среди факторов, сдерживающих повышение эффективности применения оперативно-технических средств, отметили несовершенство нормативно-правового регулирования. При этом только 9 процентов опрошенных сотрудников устраивает сложившаяся на сегодняшний день нормативно-правовая база, 57 процентов - частично, а 34 процентов - не устраивает.

Поясняя свою позицию, оперативные работники указали на отсутствие в нормативно-правовых актах четкой процедуры документального оформления применения оперативной техники - 45%; разобщенность регулирования и нечеткую регламентацию всего вопроса в целом - 78%; устаревшее толкование многих частных вопросов - 30%; неоправданно жесткую и мелочную регламентацию второстепенных, не столь важных вопросов - 21%; отсутствие регулирования вопросов применения современных видов оперативной техники - 12%.

Приведенные данные свидетельствуют об актуальности рассмотрения ряда аспектов применительно к исследованию правовых проблем использования оперативно-технических средств в оперативно-розыскной деятельности.

Активизация террористических проявлений несет в себе прямую угрозу конституционному строю, целостности и независимости государства, его суверенитету. В соответствии со ст. 2 указанного Закона одним из основных принципов борьбы с терроризмом является "приоритет мер предупреждения терроризма", а компетенцией МВД России как одного из субъектов, осуществляющих борьбу с терроризмом, является предупреждение, выявление и пресечение преступлений террористического характера, преследующих корыстные цели (ст. 7).

Инициативность и комплексность при проведении оперативно-профилактических мер в сфере борьбы с терроризмом приобретают особое значение. Вместе с тем существующие в российском законодательстве ограничения зачастую не позволяют оперативно-розыскным подразделениями следовать этим принципам.

Например , осуществление таких мероприятий, как контроль телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи, требуют обязательного разрешения суда. Оно, как правило, выдается только при наличии возбужденного уголовного дела либо при выявлении достоверных сведений о конкретных лицах, занимающихся противоправной деятельностью. Подобные ограничения, соответствующие Конституции Российской Федерации и общепринятым международным гуманитарным нормам, едва ли могут распространяться на неустановленных лиц - членов террористических организаций.

В США после трагических событий 11 сентября 2001 г. правоохранительным органам и спецслужбам были даны дополнительные полномочия по осуществлению общего мониторинга радиоэфира и сетей передачи данных, включая Интернет, с целью выявления признаков готовящихся террористических актов, широкомасштабного наведения справок на лиц, подозреваемых в причастности к террористической деятельности, с использованием баз данных любого уровня. Общий поиск такого рода информации ведется автоматизировано по ключевым словам и фразам и не ущемляет конституционные права граждан на тайну частных переговоров. В случае обнаружения подозрительных сообщений правоохранительные органы принимают меры по идентификации лиц и запрашивают разрешение суда на прослушивание их переговоров.

Выявление террористической деятельности подразделениями СКМ требует проведения соответствующих разведывательно-поисковых мероприятий с использованием современных возможностей подразделений СТМ в целях проверки полученных в этой связи конкретных данных, а также для обнаружения признаков состава преступления.

Вместе с тем, как показывает оперативно-розыскная и правоприменительная практика, в современном законодательстве имеются существенные проблемы и пробелы, осложняющие деятельность подразделений СТМ в этом направлении.

При контроле и записи телефонных и иных переговоров, решение о проведении которых согласно п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ принимает только суд, необходимо четко разъяснить, что понимается под словами "иные переговоры". Все ли переговоры без исключения или нет? Необходима ли санкция судьи на контроль и запись нетелефонных переговоров на улице или отдельно взятой территории, то есть в тех местах, которые по действующему законодательству не являются жилищем?

В соответствии со ст. 1 Федерального закона "Об ОРД" ОРД осуществляется посредством проведения ОРМ. Полный список таких мероприятий закреплен в ст. 6 Закона, причем он может быть изменен или дополнен только Федеральным законом.

Однако, как показывает практика работы подразделений СТМ, законодательное определение исчерпывающего перечня не учитывает потребность их современной деятельности в поиске и внедрении в их деятельность новых форм и методов, особенно по выявлению и предупреждению преступлений на стадии их замысла, разведывательно-поисковой работы.

В этой связи считаем возможным изложить в Законе только общее определение оперативно-розыскного, оперативно-технического мероприятий, что позволит по признакам тех или иных действий установить, является ли мероприятие негласным и законным. Кроме того, в Законе необходимо дать перечень наиболее сложных и комплексных мероприятий, в первую очередь ограничивающих конституционные права граждан, полно и четко, в рамках возможного, урегулировать их проведение и предусмотреть норму, согласно которой разрешалось бы осуществление и иных мероприятий, не указанных в данном перечне.

Также следует сформулировать положения запретительного характера, то есть определить, чего нельзя допускать при проведении, в частности, ОТМ.

Такой подход позволит устранить противоречия между рассматриваемой нормой законодательства и интересами ПСТМ.

Наряду с этим целесообразно предусмотреть дополнительные основания для проведения ОРМ (ОТМ, ОПМ): "с целью получения первичных сведений о лицах, фактах и обстоятельствах, представляющих оперативный интерес".

В Законе не прописаны такие мероприятия, как негласная аудио- и видеозапись, в том числе в помещениях, дистанционный аудиоконтроль за помещениями, снятие информации с персональных компьютеров без использования технических каналов связи. Между тем в практике деятельности оперативных служб они используются широко, прописаны в ведомственных инструкциях.

Имеются пробелы и в законодательном обеспечении использования современных специальных технических средств. Так, в соответствии с действующим порядком прослушивание радиоэфира - под этим словом понимается вся совокупность передаваемой беспроводным способом информации - возможно только в отношении конкретных лиц, конкретных телефонов и с санкции судьи. Вместе с тем преступники постоянно меняют номера мобильных телефонов, используют мини-АТС с множеством номеров.

Вместе с тем комплексный мониторинг эфира способен помочь в борьбе с самым опасным явлением XXI в. - терроризмом. При его использовании, возможно, удалось бы избежать взрывов в гг. Москве, Волгодонске, Владикавказе, Каспийске, поскольку следствие показало, что преступники широко пользовались мобильной связью. Это также было подтверждено и при захвате заложников в г. Москве.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что Закон об оперативно-розыскной деятельности, жестко определив перечень возможных оперативно-розыскных мероприятий, фактически приостановил развитие практического применения новых форм и методов оперативно-технического проникновения в криминальную среду, поскольку использование любого нового метода сбора оперативной информации требует обязательного внесения в Закон изменений. В связи с этим правильнее было бы в Законе изложить не перечень оперативно-розыскных мероприятий, а дать определение понятию "оперативно-розыскное мероприятие", что позволит внедрять в практику оперативно-розыскной деятельности их новые виды.

Так, например, негласный осмотр компьютера, используемый в процессе оперативно-розыскной деятельности, формально также не подпадает ни под одно мероприятие, разрешенное Законом. Даже банальная скрытая аудиозапись (а это примерно 15% от всех проводимых оперативно-технических мероприятий) фактически Законом не разрешена, и ее использование может быть оспорено в суде.

Рассматривая проблемы проведения специального оперативно-технического мероприятия "ОД", хотелось бы отметить ряд требующихся, на наш взгляд, уточнений и дополнений.

В первую очередь необходимо обратить внимание на неточности, допущенные в положении Закона, где говорится о применении в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий видео- и звукозаписи, кино- и фотосъемки, то есть речь идет о процессе выявления и фиксации информации. Однако далее следует выражение "а также другие технические и иные средства", что должно предполагать наличие предшествующего этому перечню ряда технических средств, а не процессов. На наш взгляд, данное обстоятельство выглядит не вполне логичным.

С другой стороны, "привязка" технических средств к видео- и аудиозаписи, фотографированию, киносъемке позволяет допустить, что таким образом определяются их примерные рамки, область применения, направления использования. Хотя очевидно, что ряд ОТМ не связан с подобными ограничениями. Так, оперативно-техническое мероприятие "ОД" в некоторых случаях предусматривает применение специального инструмента, другой специализированной аппаратуры, предназначенных для вскрытия запирающих устройств, обхода охранной сигнализации и иных защитных приспособлений.

По нашему мнению, представляется наиболее приемлемой следующая редакция данного положения: "В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, другая техника, материалы и вещества, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде".

Следует заметить, что отдельные положения ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставляют органам, осуществляющим ОРД, право собирать данные, необходимые для принятия решений по обеспечению собственной безопасности. Однако в целях совершенствования правового регулирования указанного направления деятельности оперативных (в т.ч. и оперативно-технических) подразделений ОВД представляется целесообразным в число законодательно закрепленных задач оперативно-розыскной деятельности (ст. 2) включить самостоятельную задачу обеспечения собственной безопасности субъектов ОРД.

В ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указано, что проведение оперативно-технических мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (на тайну телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической связи, а также права на неприкосновенность жилища), допускается на основании судебного решения для сбора информации о лицах, подготавливающих или покушающихся, совершающих либо совершивших противоправные деяния, по которым производство предварительного следствия обязательно.

В контексте данного положения следует отметить, что согласно результатам анкетирования сотрудников оперативно-технических подразделений одной из проблем в осуществлении оперативно-технического мероприятия "ОД" является правильность оформления задания на проведение ОТМ. Как показывает практика, отдельные работники оперативных подразделений при заполнении типового бланка в п. 10 указывают, что основанием проведения мероприятия "ОД", связанного с негласным проникновением в жилище, является дело оперативного учета. Однако это противоречит ч. 3 ст. 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в которой записано:

"Факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод граждан, а также законных интересов человека и гражданина". Возникает вопрос: что же считать основанием? На первый взгляд таким основанием можно считать любое из положений ст. 7 Федерального закона, в которой перечисляются основания проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако это неверно, так как в этом случае необходимо руководствоваться ч. 2 ст. 8 Закона, согласно которой основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (в том числе право на неприкосновенность жилища), является только судебное решение.

Объемы статьи не позволяют авторам более подробно остановиться на иных проблемах, имеющихся в правовом регулировании оперативно-розыскной деятельности. Мы лишь обратили внимание на некоторые из них. Вместе с тем их положительное решение будет способствовать совершенствованию правового регулирования рассматриваемого вида деятельности.

(Железняков Ю. Г.) («Российский следователь», 2007, N 23)

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Ю. Г. ЖЕЛЕЗНЯКОВ

Железняков Ю. Г., старший преподаватель кафедры уголовного права и процесса юридического факультета Елецкого государственного университета им. И. А. Бунина.

Состояние преступности в России на современном этапе характеризуется не только ее количественным ростом, но и совершенствованием профессионализма и организованности преступных формирований. Правоохранительные органы и спецслужбы постоянно сталкиваются со все более изощренными приемами и методами сокрытия преступлений, с активным противодействием со стороны преступников. Уровень преступности в нашей стране сегодня приближается к самым высоким мировым показателям. Одним из самых эффективных средств борьбы с преступностью была и остается оперативно-розыскная деятельность (далее — ОРД) как один из видов государственной правоохранительной деятельности. Негативные тенденции динамики и структуры преступности предъявляют высокие требования к повышению эффективности работы органов внутренних дел и спецслужб по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений. Нагрузка разрешения названных вопросов ложится главным образом на их оперативные аппараты, чья деятельность определяется в основном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» <1> и соответствующими ведомственными нормативными актами, изданными на его основе. ——————————— <1> Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» // Российская газета. 1995. 18 авг.

Вместе с тем оперативно-розыскные возможности противодействия нарастающей криминальной угрозе используются еще далеко не в полной мере. Не в последнюю очередь это объясняется несовершенством правового регулирования ОРД. Оперативно-розыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности регулируемых им общественных отношений, не лишено существенных недостатков. Основные из них сводятся к пробельности правового регулирования, декларативности ряда норм, их несогласованности с нормами других отраслей российского права, противоречивости отдельных предписаний, нечеткости законодательных формулировок. В этой связи хотелось бы остановиться на некоторых важных проблемах, требующих первоочередного решения. Одной из них является проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. В соответствии с Федеральным законом об ОРД зачастую правоохранительные органы располагают обширным конфиденциальным материалом, содержащим прямые свидетельства деятельности организованных криминальных сообществ и совершаемых ими преступлений. Однако в уголовном судопроизводстве эти ценнейшие сведения практически не используются, поскольку сами по себе они не могут быть ни поводом, ни основанием к возбуждению уголовного дела, ни тем более бесспорным процессуальным доказательством. Так, согласно ч. 2 ст. 11 Федерального закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам лишь в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Поэтому, чтобы воспользоваться материалами ОРД в интересах уголовного судопроизводства, органы дознания вынуждены вводить их в первую стадию уголовного процесса посредством рапорта лица, непосредственно причастного к проведению оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ), поскольку ст. 140 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации <2> (далее — УПК РФ) с определенной натяжкой позволяет рассматривать такой документ в качестве повода, а его содержание — в качестве основания к возбуждению уголовного дела. В ст. 89 названного законодательного акта, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве. В частности, в ней говорится, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Следовательно, если строго придерживаться требований УПК, то и другие результаты оперативно-розыскной деятельности с точки зрения ст. 74 и ст. 75 доказательственной значимости лишены. Так, в ст. 74 перечень допускаемых доказательств не содержит такого, как «результаты оперативно-розыскных мероприятий» или «оперативно-розыскная информация». С долей условности их можно отнести к «иным документам», но п. 3 ч. 2 ст. 75 гласит, что к недопустимым доказательствам относятся «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса», поскольку получены они не в результате процессуальных действий. ——————————— <2> Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4921.

Итак, несмотря на совпадение содержания и порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий с одноименными следственными действиями, а также на порядок их документирования, оперативные данные зачастую оказываются необоснованно невостребованными. В специальной литературе по теории оперативно-розыскной деятельности в этой связи высказываются следующие суждения: — оперативно-служебные документы, удостоверяющие факт проведения и результаты ОРМ, нельзя использовать в качестве такого самостоятельного вида доказательств, как «иные доказательства»; — возможен особый конфиденциальный допрос оперативных работников и вхождение добытой информации в уголовный процесс только через их показания. Эти точки зрения радикальны и означают две крайности в процессуальном использовании оперативно-розыскной информации, поэтому наиболее выгодным выходом из данного положения представляется подготовка и проведение на основе таких сведений других ОРМ или следственных действий, результаты которых могут беспрепятственно попасть в уголовный процесс. Причем они могут не только качественно улучшить тактику последующих следственных и оперативно-розыскных действий, но и указать, какие именно и в отношении кого их необходимо произвести. В итоге из всей совокупности ценнейшей первичной информации о преступлении и преступнике в сферу уголовного судопроизводства просачивается лишь та их мизерная часть, которая получена по возбужденному уголовному делу, и то при производстве единственного в УПК РФ следственного действия — контроль и запись переговоров (ст. 186). Сложность процессуального закрепления результатов ОРД нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными. Отсутствие в УПК норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому в процессуальной науке еще сохранился перманентно тенденциозный подход к результатам оперативно-розыскной деятельности, заключающийся в недоверии к ним как к сведениям, полученным путем возможных нарушений закона. По мнению многих практических работников, четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы вводить ее в уголовный процесс непосредственно из «первых рук». Второй важнейшей на сегодняшний день проблемой является проблема уголовной ответственности и правовой защиты субъектов ОРД — физических лиц, совершивших преступления при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий. Ее злободневность предопределена как объективной сложностью общественных отношений, участниками которых являются указанные лица, так и недостаточной урегулированностью вопросов их правовой защиты. Закон об ОРД, по существу, лишь ее декларирует, а всесторонне разработанный и отработанный механизм их защиты в российском законодательстве отсутствует. В. Л. Ильиных и В. Ю. Алферов <3> считают, что важной новеллой Закона было закрепление возможности вынужденного причинения оперативным работником или лицом, оказывающим ему содействие, вреда правоохраняемым интересам, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также безопасности общества и государства от преступных посягательств». Указанная норма в основном согласуется с положениями ст. 39 «Крайняя необходимость» и ст. 41 «Обоснованный риск» Уголовного кодекса Российской Федерации <4> (далее — УК РФ), но не нашла в них дальнейшего развития. ——————————— <3> Ильиных В. Л., Алферов В. Ю. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный закон // Вопросы применения Федерального закона об ОРД: Сборник Омского юридического института МВД России. Омск, 1988. С. 54 — 63. <4> Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 25. Ст. 2954.

Между тем практическая реализация норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института вынужденного причинения вреда правоохраняемым интересам. Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает официальное установление факта негласного содействия или принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится достоянием всех участников уголовного процесса. С. И. Гирько, О. А. Вагин, А. П. Исиченко <5> считают, что механизм освобождения от уголовной ответственности участников ОРД должен быть урегулирован в специальном законодательном акте либо путем внесения поправок в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. В частности, в Уголовном кодексе РФ следует сформулировать норму о вынужденном причинении вреда правоохраняемым интересам. ——————————— <5> Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Проблемы совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Статьи и доклады. М.: ВНИИ МВД России, 2002. С. 8.

В настоящее время законодательство не оставляет никаких надежд на снисхождение ни сотрудникам оперативных подразделений, ни лицам, оказывающим им содействие на конфиденциальной основе, совершившим преступления в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Поэтому данная категория лиц при внедрении их в преступное сообщество уже автоматически становится субъектами преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ и никак не защищается от уголовного преследования, а привлекается к ответственности на общих основаниях. Аналогичная ситуация возникает и в отношении вышеназванных субъектов ОРД, совершивших иные преступления. В ч. 4 ст. 18 говорится, что «лицо из членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, будучи привлеченным к сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД, активно способствующее раскрытию преступлений, возместившее причиненный ущерб или иным способом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности». Данное положение имеет стратегическое значение для борьбы с организованными группами и сообществами. Фактически оно носит декларативный характер, так как ни в одной из статей Особенной части УК РФ не назван такой субъект, как сотрудник оперативного подразделения или лицо, оказывающее ему содействие на конфиденциальной основе. В юридической литературе встречается мнение, что названной выше оперативно-розыскной норме соответствует ст. 75 УК РФ, определяющая возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Но при их сопоставлении просматриваются определенные разночтения, которые заключаются в том, что: ст. 75 УК РФ может быть применена только к лицу, впервые совершившему преступление; от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием может быть освобождено лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести; рассматриваемая категория лиц может быть освобождена от уголовной ответственности при условии добровольной явки с повинной. Кроме того, текст ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД не имеет аналога в ст. ст. 34, 35, 209 УК РФ. Дополнив перечень оперативно-розыскных мероприятий такими рискованными, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка, законодатель не обеспечил надежными правовыми гарантиями их участников, подлежащих государственной защите. Ряд западных стран, а также некоторые государства СНГ и Балтии предоставляют субъектам оперативного внедрения определенную свободу действий (дискреционные полномочия). Например, в США решен «самый важный в правовом плане вопрос о допустимости совершения внедренным сотрудником правонарушения и освобождение его от уголовной ответственности за эти действия, формально подпадающие под признаки состава преступления» <6>. На основании Инструкции Генерального атторнея по тайным операциям ФБР 1987 г. такого рода действия допускаются и могут быть разрешены в случаях, когда необходимо: получить информацию или доказательства, имеющие первостепенное значение для привлечения подозреваемых к уголовной ответственности; поддержать достоверность «легенды» в глазах лиц, деятельность которых расследуется; предупредить опасность для жизни или здоровья людей или избежать этой опасности <7>. ——————————— <6> Смирнов М. П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. М.: Экзамен, 2002. С. 211 — 212. <7> Там же.

С. И. Гирько, О. А. Вагин, А. П. Исиченко <8> также считают, что при всей сложности законодательной реализации этого опыта в условиях современной России от его использования вряд ли стоит отказываться, поскольку закрепленный в Законе об ОРД, по образной оценке некоторых экспертов, «нулевой вариант» в значительной степени сковывает разведывательные возможности такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативное внедрение, и оперативно-розыскной деятельности в целом. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (далее — ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания. ——————————— <8> Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Указ. соч. С. 3, 8.

Максимальный эффект данного оперативно-розыскного мероприятия будет достигнут при наделении его исполнителя правом на внешне противозаконные действия в форме не только административных правонарушений, но и преступлений, не представляющих большой общественной опасности, при условии, что он действует в рамках утвержденного и доведенного до него письменного задания. О реальной возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания он должен быть осведомлен при получении задания. Подводя итог вышеизложенному, можно сделать определенный вывод. Для того чтобы возможности противодействия нарастающей криминальной угрозе одной из функций уголовной юстиции — оперативно-розыскной — использовались с наибольшей эффективностью, необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в оперативно-розыскное законодательство, в Уголовно-процессуальный и Уголовный кодексы Российской Федерации, а также в ведомственные нормативные акты.

——————————————————————



Рекомендуем другие статьи

В каких городах сейчас вечер

В каких городах сейчас вечер

Пирог с замороженными ягодами

Пирог с замороженными ягодами