Судебное правотворчество в рф. Судебное правотворчество: домыслы или реальность? К вопросу о судебном правотворчестве
В конце 2009 года наметилась тенденция утверждающая, что в скором времени Конституционный Суд может решить судьбу «прецедентного права» в России. Он рассмотрит вопрос о конституционности норм Арбитражного процессуального кодекса, позволяющих Высшему арбитражному суду (ВАС) направлять судебную практику нижестоящих инстанций. Важность этого вопроса трудно переоценить. В сущности, перед КС поставлен вопрос о том, есть ли у Верховного суда и ВАС право высказывать обязательные для судов правовые позиции - давать интерпретации законодательным нормам (как в конкретных делах, так и «абстрактно», в постановлениях пленумов).
Спор о том, вправе ли высшие суды не только применять нормы права, но и (при необходимости) создавать или уточнять их, имеет долгую историю. В последнее время полемика обострилась. Наблюдается явная мобилизация противников судейского нормотворчества. В октябре бывший зампред Конституционного суда (КС) Тамара Морщакова выступила на Сенатских чтениях в Петербурге с речью о том, как «ориентировка на вышестоящие инстанции уничтожает правосудие» и независимость судей: принцип верховенства права подменяется ориентацией на разъяснения вышестоящего суда. В ноябре эта тема была развита в статьях Виктора Жуйкова и Елены Новиковой, а затем и самой Морщаковой в «Ведомостях».
Чем хорош прецедент
Как пишет издание «Ведомости» - «у читателя может возникнуть недоумение: почему споры о прецедентности так обострились? Причина в развитии информационных технологий. Огромное количество судебных решений, содержание которых в прежние времена было бы известно лишь лицам, вовлеченным в разбирательство, стали доступными для быстрого и удобного поиска. Стало можно сравнивать судебные акты по аналогичным делам и выявлять несоответствия между ними. Разнобой в судебной практике, прежде скрытый от глаз, начинает выпирать наружу».
Все более настоятельную необходимость обеспечить единообразие могут удовлетворить только высшие судебные инстанции. Поэтому их «праворазъяснительная» деятельность активизируется, а конкретные решения обретают более отчётливый прецедентный характер. То, что эти решения сами бывают противоречивы, как подчеркивает обозреватель «Коммерсанта» Ольга Плешанова, достойно сожаления, но со временем может быть исправлено.
Конечно, российским судьям еще нужно осваивать технику использования прецедентных решений. В первую очередь, distinguishing (способность находить и оценивать различия между обстоятельствами рассматриваемого дела и предшествующими похожими делами). Нужна публичность особых мнений судей - они хорошо выявляют противоречия и слабости решения суда (то есть большинства судей), привлекают к ним внимание прессы.
ВАС двигается в этом направлении. Его председателю Антону Иванову удалось добиться отмены правила, по которому особые мнения скрывались от участников процесса. Но основное различие между господствующими стилями судебных решений в России и англосаксонских странах сохраняется: у нас правовые проблемы нередко затушёвываются. Суд стремится представить дело так, будто есть одно верное решение - его собственное. Факты и доводы, не укладывающиеся в логику суда, замалчиваются. Но скупое и упрощённое изложение фактов делает текст прецедентного решения бесполезным для будущих дел. Англосаксонский стиль, наоборот, делает акцент на проблемах, их открытом обсуждении. Каждый судья обязан выразить своё мнение в тексте решения, что делает невозможным мнимое единомыслие и затушёвывание проблем.
Международные коммерческие организации не случайно делают выбор в пользу правовых систем стран прецедентного права, особенно Англии и США. Оно обеспечивает правоприменению большую гибкость, стабильность и нюансированность. Там, где твёрдо установлен принцип обязывающего прецедента, предсказуемость судебных решений значительно выше. В условиях модернизации правовая система России крайне нуждается в этих качествах.
Самостоятельность судебной ветви власти является одним из требований принципа разделения властей. В нашей стране этот принцип был впервые официально провозглашен в пункте 13 Декларации о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики П, принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов РСФСР, но свое конституционное закрепление (с определенными ограничениями) он получил лишь в 1992 г. Формально ограничения на полномасштабную его реализацию, до отмены которых самостоятельность судебной власти продолжала оставаться в значительной мере декларативной, были устранены лишь вступлением в силу действующей федеральной Конституции.
Однако снятие указанных ограничений не означает, что судебная власть в Российской Федерации действительно стала по-настоящему самостоятельным звеном государственного аппарата, поскольку еще окончательно не преодолены не только складывавшиеся десятилетиями проблемы практического плана (недостаток высококвалифицированных кадров судей, еще оставляющее желать лучшего материально-техническое обеспечение деятельности судов и т.п.), но и ошибочные стереотипы научного правосознания при оценке им полномочий российского суда. Один из них связан с ответом на вопрос о возможности и законности существования в нашей стране судебного правотворчества.
Именно эта проблема рассматривается в настоящей статье, поскольку исполнительно-распорядительные полномочия суда в силу их очевидности сомнений не вызывают. К ним относятся, например, утверждение места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, а также формирование президиумов федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, осуществляемое Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ, определение вышестоящими судами общей юрисдикции времени начала работы созданных или реорганизованных федеральными законами судов и т.д. Действительно, судебная система - это система иерархическая. Как и любая система этого вида, она нуждается в управлении, которое, в силу самостоятельности судебной ветви власти, реализуется ее собственными компонентами вышестоящими судами. Поэтому исполнительно-распорядительная компетенция судов общей юрисдикции и арбитражных судов получила закрепление в федеральном законодательстве.
Может ли российский суд, помимо исполнительно-распорядительных полномочий, обладать еще и некоторыми правотворческими или это противоречит принципу разделения властей? В отечественной науке сформировалось два варианта ответа на данный вопрос. Согласно первому из них, сформулированному еще в советский период, когда идея разделения властей рассматривалась как чуждая нашей политической системе, суды должны заниматься только отправлением правосудия, а потому правотворческая деятельность для них принципиально невозможна Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов. ? М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 297. По мнению сторонников этой позиции, роль судов в правообразовании заключается лишь в выработке судебной практикой лишенных общеобязательности моделей будущих юридических норм, некоего права, которое может быть воспринято подлинными субъектами правотворчества и зафиксировано в принимаемых ими нормативных правовых актах Джура В.В. Правовые акты органов судебной власти: автореф. дис. ? канд. юрид. наук. Омск, 2009. С. 11, 20. .
Второй вариант ответа содержит противоположной вывод. В соответствии с ним суды не смогут воспрепятствовать несоразмерному усилению законодательной и (или) исполнительной ветвей власти, если они не будут наделены правотворческими полномочиями в объеме, который позволит обеспечить действенный контроль за законностью и обоснованностью решений, принимаемых данными ветвями государственной власти. Именно эта позиция получила свое отражение в современной российской правовой системе, в которой суды не только отправляют правосудие, но в необходимых случаях осуществляют также и правотворческую функцию.
Обращает на себя внимание то, что при ведении дискуссии сторонниками каждого из названных подходов допускается общая методологическая ошибка, которая состоит в подмене проблемы судебного правотворчества близким к нему, но вполне самостоятельным вопросом о судебной практике как источнике права. Эта подмена, с одной стороны, без необходимости усложняет дискуссию, поскольку достаточно определенное в юридической теории понятие правотворчество заменяется многозначной категорией судебная практика, а понятие акт правотворчества? расплывчатой по содержанию категорией источники права Тарановскш Ф.В. Энциклопедия права. - СПб.: Лань, 2001. С. 172.
Действительно, под судебной практикой подразумеваются различные явления. Наиболее часто в их ряду упоминаются:
деятельность судов, в процессе кототой формируются общие, типичные модели разрешения однородных, повторяющихся ситуаций: а) при отправлении правосудия многими независимыми друг от друга судами; б) при разрешении конкретных дел вышестоящими судами; в) при обобщении решений по конкретным делам высшими судебными инстанциями Суханов Е.А. II Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М.Н. Марченко. ПМ.: Норма, 2005. ПС. 94;
результаты этой деятельности в виде: а) совокупности однотипных, единообразных, повторяющихся решений по конкретным делам (судебных правовых обычаев) Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судебное право. П М.: ТК Велби; Проспект, 2007. С. 101. ; б) решений по конкретным делам, обязательных для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел (обязательных прецедентов); в) решений по конкретным делам, не обладающих обязательностью при рассмотрении нижестоящими судами аналогичных дел, но систематически используемых ими (убеждающие прецеденты); г) руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановлений Конституционного Суда РФ, принятых в порядке нормоконтроля и толкования российской Конституции;
3) единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности (его результатов), объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу.
Источники права могут истолковываться как:
официальные формы выражения правовых норм, действующих в данном государстве (формальные, формально-юридические, вторичные источники права);
причины возникновения правовых норм. Асоциальные истоки права, материальные, социально-психологические, политические, нравственные факторы, оказывающие постоянное влияние на процессы правообразования и предопределяющие их содержание (первичные источники права, источники права в материальном смысле);
источники познания права данной эпохи (нормативный правовой материал, мемуары, речи судебных деятелей, данные археологии и этнографии и т.п. (источники правоведения);
нормативная правовая основа, из которой развилось последующее законодательство (т.е. предшествующее ему законодательство);
правосознание, воля господствующего класса как разновидность вторичных источников права;
индивидуальные правовые акты (договоры);
правотворческие органы государственной власти;
юридические нормы и принципы как источники субъективных прав и т.д.
Поскольку участники дискуссии о судебной практике как источнике права в Российской Федерации придерживаются различных взглядов как на саму судебную практику, так и на источники права (причем их позиция по этим вопросам порою бывает неясной, логически противоречивой), постольку дополнительные сложности для установления предмета дискуссии и оценки ее результатов неизбежны.
В то же время многозначность рассматриваемых понятий всегда позволяет обнаружить такое их сочетание, которое однозначно свидетельствует о судебной практике как источнике права или об отсутствии у нее такого качества. Например, вполне очевидно, что, рассматривая первичные источники права, мы всегда в их числе обнаружим и судебную практику, понимаемую как деятельность судов, влияющую на содержание принимаемых или изменяемых иным субъектом (парламентом, правительством и т.п.) норм. Но коль скоро такая деятельность не связана с созданием судами официальных письменных документов (прецедентов и иных нормативных решений, судебных нормативных правовых актов), то источником права в формальном смысле она не будет.
В итоге дискуссия, в которой постановка данного вопроса требует однозначного ответа, становится бессмысленной такой ответ при оперировании многозначными категориями в принципе не возможен, хотя именно он и является целью спорящих сторон. Поэтому вместо понятий судебная практика и источники права мы в дальнейшем будет использовать адекватные рассматриваемой теме более определенные категории судебное правотворчество и Пакты судебного правотворчества.
Под судебным правотворчеством нами понимается деятельность уполномоченных на то судов по созданию, изменению и прекращению действия юридических норм, а акты судебного правотворчества рассматриваются как результаты этой деятельности в виде официальных документов, принимаемых судами и фиксирующих результаты их правотворчества.
Судебное правотворчество в Российской Федерации на федеральном уровне предусмотрено Конституцией РФ, федеральными конституционными и обыкновенными законами. Так, полномочия Конституционного Суда РФ по созданию и прекращению действия норм права закреплены частью 5 статьи 125 (полномочие по созданию интерпретационных правовых норм путем толкования Конституции РФ) и частью 6 статьи 125 (полномочие по признанию утратившими силу правовых актов нормативного характера или их отдельных положений, признанных неконституционными) российского Основного Закона.
Полномочия Конституционного Суда по созданию юридических норм предусмотрены также пунктом 3 абзаца 3 статьи 21 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ ГО Конституционном Суде Российской Федерации (принятие Регламента Конституционного Суда), а полномочие по их изменению - статьей 73 этого закона (возможность принятия решения об изменении правовых норм, содержащих ранее сформулированную Конституционным Судом правовую позицию).
Полномочия Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных правовых норм установлены статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, возможность создания Высшим Арбитражным Судом норм права закреплена частью 5 статьи 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ ГО судебной системе Российской Федерации, пунктами 1, 9 части 1 и частью 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 20.04.1995 г. № 1-ФКЗ Об арбитражных судах в Российской Федерации (полномочия по принятию интерпретационных норм и Регламента арбитражных судов), а полномочие по прекращению их действия? пунктом 2 части 2 и частью 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Полномочия Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных норм предусмотрены частью 5 статьи 19 Федерального конституционного закона ГО судебной системе Российской Федерации и статьей 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. ГО судоустройстве РСФСРП, а полномочия по прекращению их действия? частями 2, 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ.
Полномочие Дисциплинарного судебного присутствия по принятию норм права закреплено статьей 5 Федерального конституционного закона от 09.11.2009 г. № 4-ФКЗ ГО Дисциплинарном судебном присутствии? (принятие Регламента Дисциплинарного судебного присутствия).
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебное правотворчество в Российской Федерации осуществляется на основе федеральной Конституции и федеральных законов, а потому утверждения о том, что оно в нашем законодательстве не предусмотрено Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Ежегодник российского права. П М.: Норма, 2001. С. 23. , не соответствуют действительности.
Какое место занимают акты судебного правотворчества в системе формальных источников российского права, общепризнанными элементами которой являются нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и юридические обычаи? Данная проблема осложняется тем, что наряду с вышеуказанными к числу самостоятельных источников права порою причисляют юридическую доктрину, общепризнанные нормы и принципы международного права, а также судебную практику. Поэтому ответ на поставленный вопрос следует начать с оценки взглядов, расширяющих элементный состав данной системы.
Представляется, что некоторые из этих взглядов являются неверными по существу, а некоторые? некорректными из-за неопределенного объема используемых ими понятий. Так, безусловно, ошибочно отнесение к числу формальных (формально-юридических, вторичных) источников права юридической доктрины, поскольку она не является официальной формой закрепления правовых норм, а представляет совокупность устоявшихся, получивших широкое признание в теоретической и практической юриспруденции, взглядов о праве. Эти взгляды находят свое воплощение в правотворчестве в качестве теоретического фундамента принимаемых (изменяемых и т.д.) правовых норм, а не в виде его итога? официального письменного акта-документа, фиксирующего общеобязательные правила. Кроме того, они во многом предопределяют результаты толкования норм права при их реализации, а также способствуют или препятствуют официальному признанию сложившихся обычаев в качестве юридических. Поэтому правовая доктрина выступает одним из первичных источников права его идеологическим истоком, а не способом официального выражения и существования нормативных предписаний. По существу она не что иное, как вид правового сознания. Для того чтобы доктринальные установки превратились в правовые нормы, стали общедоступными и общеобязательными, они должны быть закреплены в формальных источниках? нормативных право вых актах, договорах и т.д. Из этого следует, что доктрина как таковая формальным источником права быть не может, а потому располагать ее в одном ряду с формально-юридическими, вторичными источниками значит впадать в заблуждение, совершать логическую ошибку, именуемую подменой понятий. Эта ошибка состоит в том, что понятие источник права в формальном смысле (вторичный источник) заменяется понятием источник права в идеологическом смысле (первичный источник) Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. П канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 189. .
Общепризнанные нормы и принципы международного права тоже нельзя признать формальными источниками российского права. Они, как и юридическая доктрина, выступают идеологической основой отечественных правовых норм - руководящими идеями, определяющими их содержание. Но чтобы получить статус общепризнанных и реализовать функцию идеологического источника, они должны быть зафиксированы в соответствующих формальных источниках международного права международных договорах, обычаях, судебных прецедентах.
Не является формальным источником права и судебная практика. Самостоятельным способом закрепления и существования юридических норм она могла бы считаться только в том случае, если бы в качестве официальной формы их местонахождения она отличалась от нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, судебных прецедентов и иных нормативных решений суда, а также от правовых обычаев. Однако этого не наблюдается и тогда, когда данная категория используется в значении вторичный источник права, для ее характеристики применяются уже существующие формальные источники, а не какие-либо новые их виды. Поэтому место для актов судебного правотворчества необходимо искать в реально существующей, а не в иллюзорной системе, представленной нормативными правовыми актами, нормативными решениями суда, нормативными правовыми договорами и правовыми обычаями. Актами правотворчества в указанной системе являются только первые три вида формальных источников. По нашему мнению, в современной российской правовой системе одна часть актов судебного правотворчества в качестве самостоятельного вида входит в число нормативных правовых актов, а другая часть является нормативными решениями суда.
К нормативным правовым актам, созданным в результате правотворческой деятельности судов, относятся: а) судебные регламенты и б) постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам, связанным с применением судами законодательства и иных формальных источников права. Судебные регламенты выступают нормативными правовыми актами в их классическом виде: они не являются результатом рассмотрения конкретных юридических дел или обобщения судебной практики, предназначены для регулирования правоотношений организационного и процессуального характера по вопросам, прямо отнесенным к компетенции судов федеральными и региональными законами. Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые ими совместно, издаются, как правило, для разъяснения вопросов судебной практики. Их специфика проявляется в том, что в отличие от регламентов они содержат в основном интерпретационные нормы, а потому применяются лишь вместе с истолкованными правовыми актами.
Хотя ни судебные регламенты, ни указанные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в законодательстве нормативными правовыми актами не называются, это вовсе не означает, что они не являются таковыми. Эти акты судебного правотворчества обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов: принимаются в одностороннем порядке уполномоченными на то органами, закрепляют правила поведения общего характера, обязательны для их адресатов, построены в соответствии с требованиями юридической техники нормативных правовых актов. Их общей характерной чертой является и то, что они выступают особым видом подзаконных актов, поскольку их статус может регулироваться только законом (федеральным или региональным) и никаким иным нормативным правовым актам они иерархически не подчинены.
Нормативные решения российских судов как источники отечественного права представлены: а) решениями (постановлениями) конституционных (уставных) судов о толковании соответствующих конституций (уставов), б) решениями (постановлениями и определениями) конституционных (уставных) судов, содержащими интерпретационные нормы в форме правовых позиций и оперативные нормы, которые приняты в порядке конституционного (уставного) контроля подведомственных им правовых актов нормативного характера, а также аналогичными им решениями, принятыми в порядке нормоконтроля судами общей юрисдикции и арбитражными судами; в) интерпретационными судебными прецедентами, создаваемыми Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.
Два первых вида нормативных решений суда объединяет то, что они, с одной стороны, не являются нормативными правовыми актами, а с другой не принадлежат к числу судебных прецедентов. Их отличие от нормативных правовых актов заключается в том, что они:
- 1. Принимаются в соответствии с судебной процедурой, а потому предмет их регулирования жестко ограничен содержанием обращения (искового заявления и т.д.) в суд и не может быть судом самостоятельно расширен. При принятии нормативных правовых актов такое ограничение отсутствует, поскольку субъекты правотворчества могут изменять предмет правового регулирования в процессе их принятия, если сочтут это необходимым. Единственным ограничением при этом будет только требование не выходить за рамки правотворческой компетенции.
- 2. Оформляются и вступают в силу как судебные решения, т.е. их построение осуществляется в соответствии с правилами юридической техники судебных решений (они содержат вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части), а сами они до вступления в силу могут быть обжалованы в вышестоящую судебную инстанцию (если таковая существует). Кроме того, они вступают в силу и могут применяться еще до момента их официального опубликования, что для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, в соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ невозможно.
- 3. Не отменяются и не признаются утратившими силу, в них не могут быть внесены изменения, хотя действие некоторых из них при определенных обстоятельствах может быть изменено последующими нормативными судебными решениями.
Отличия данных нормативных решений суда от судебных прецедентов проявляются в том, что они, во-первых, не связаны с фактическими обстоятельствами, послужившими причинами обращения в суд (с наличием или отсутствием спора о праве, решение по которому было принято или должно быть принято на основе оспариваемых норм), поскольку решают только вопросы права и не оценивают иные связанные с ними обстоятельства. В связи с этим они являются только актами правотворчества и не выполняют функции правоприменительных актов. Их главная цель? нормативно урегулировать все правоотношения, связанные с предметом судебного рассмотрения, а не только то, участниками которого являются заявители. В судебных прецедентах оценка уникальных фактических обстоятельств рассматриваемых дел всегда неразрывно связана с установленными этими прецедентами нормами. Последние являются своеобразным побочным продуктом? правоприменительной судебной деятельности, поскольку главная цель суда здесь заключается именно в разрешении конкретного дела, а не в нормативном регулировании всех последующих аналогичных дел. Поэтому судебный прецедент одновременно выполняет и функцию правоприменительного акта, и функцию акта правотворчества Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: автореф. дис. канд. юрид. наук. ПЕкатеринбург, 2005. С. 13. .
Во-вторых, нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами, могут содержать оперативные нормы, определяющие порядок вступления этих решений в силу, отличающийся от общего порядка. Такие нормы, в частности, встречаются в постановлениях Конституционного Суда РФ. Судебные прецеденты вступают в силу по общим правилам для всех судебных решений.
В-третьих, нормативные решения суда, если в них отсутствуют оперативные нормы, содержат лишь общие интерпретационные правила, поэтому они, равно как и руководящие постановления высших судебных инстанций, могут применяться лишь вместе с интерпретированными правовыми актами, а не самостоятельно. Среди судебных прецедентов распространены не только интерпретационные, но и креативные, т.е. такие, которые устанавливают новые нормы права, а не истолковывают уже существующие Победкин А.В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. П 2008. № 11. ПС. 36. .
Самостоятельным видом нормативных судебных решений являются судебные прецеденты. В числе источников российского права они появились совсем недавно. Нормативные судебные акты, которые до этого момента в литературе именовали или продолжают и сейчас ошибочно именовать прецедентами, в действительности представляют собой судебные нормативные правовые акты (руководящие постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) либо нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами. Легализация судебного прецедента как формального источника права была осуществлена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.02.2008 № 14 ГО внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 ГО применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.
Согласно пункту 5.1 данного Постановления, интерпретационные прецедентные нормы, сформулированные в процессе толкования положений российского законодательства, могут создаваться Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора. Эти нормы, закрепленные в соответствующем постановлении Президиума, являются обязательными при рассмотрении подобных дел судами апелляционной или кассационной инстанции. В итоге судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами аналогичных дел в будущем, стал формальным источником отечественного права наряду с нормативными правовыми актами суда и нормативными судебными решениями, не являющимися прецедентами.
Помимо создания нормативных актов правотворчества, российские суды причастны к формированию и такого вторичного источника права, как правовой обычай. Несмотря на то, что в советской юриспруденции его наличие в нашей правовой системе связывалось лишь с первыми годами существования советской власти, а в последующем? с необходимостью регулирования некоторых гражданско-правовых отношений в сфере торгового мореплавания, они фактически существовали в ней всегда, получив широкое распространение именно в деятельности судов. Конечно, такой вывод противоречит существующей юридической доктрине и, на первый взгляд, не соответствует советскому законодательству. Однако традиционная доктрина, во многом воспроизводящая идеологические штампы и заблуждения времен социализма, в этой части является не чем иным, как научным заблуждением, поскольку советское законодательство вовсе не препятствовало функционированию правовых обычаев, формировавшихся в процессе отправления правосудия.
Вообще, вопрос о существовании судебных юридических обычаев для отечественной юриспруденции новым не является. О наличии данной разновидности обычного права писал, например, Е.Н. Трубецкой, когда отмечал, что частью путем прецедента, частью путем обычая судебная практика несомненно создает новые нормы в дополнение к закону.
Мнение о судебной практике как об особом виде обычного права относил к числу господствующих в юридической науке Л.И. Петражицкий. Возможность существования судебных правовых обычаев фактически признавал Я.М. Магазинер, выделявший обычную практику данного учреждения, особенностью которой по сравнению с классическими правовыми обычаями он считал лишь то, что Гона управляет не действиями граждан вообще, а специально органов власти. Лишь позднее, с утверждением в советском правоведении идеи о том, что практически единственным источником норм отечественного права может являться только нормативный правовой акт, а юридический обычай для современных развитых правовых систем это архаизм, не имеющий для своего существования реальных основании, мысль о наличии в нашей правовой системе судебных юридических обычаев, равно как и любых иных видов обычного права, стала считаться фактически антинаучной.
Вместе с тем, советское законодательство, не признававшее судебный прецедент источником права, но узаконившее правотворчество высших судебных инстанций Союза ССР и союзных республик в форме издания нормативных правовых актов руководящих разъяснений их Пленумов, давало возможность развитию судебного обычного права в виде положений судебной практики, выработанных в результате единообразного решения судами определенных категорий дел.
Вплоть до официального их закрепления в указанных руководящих разъяснениях эти правоположения оставались юридическими обычаями, систематически воплощавшимися в конкретных актах правосудия и официально признанными верховными судами СССР и республик в его составе, которые подтверждали их обязательность, отказываясь изменять принятые на их основе судебные решения или изменяя (отменяя) те решения судов, которые с этими обычными нормами расходились. Кроме того, позиция высших судебных инстанций о необходимости использования норм этих обычаев находила отражение и в подготавливаемых ими обзорах судебной практики.
Объективными причинами, обусловившими постоянное воспроизводство судебных обычаев, являются, во-первых, наличие в позитивном праве относительно определенных норм и пробелов, требующих от судов таких решений, которыми устранялась бы существующая неопределенность нормативного правового регулирования или восполнялось его отсутствие, т.е. решений творческих, содержащих в себе юридическую новизну. Во-вторых, потребность в создании единообразной судебной практики по однородным, схожим делам, без которой принципы единства законности и справедливости правосудия реализовать невозможно. Нормативная конкретизация относительно определенных норм и восполнение пробелов в позитивном праве с помощью письменных источников права (актов правотворчества), как правило, запаздывает.
Кроме того, у субъекта правотворчества, принявшего относительно определенную норму, могут просто отсутствовать удовлетворительные варианты конкретизации в момент ее принятия. Поэтому он рассчитывает, что эти варианты будут нащупаны, выработаны эмпирическим путем коллективным разумом правоприменителей судов. Последние не только вырабатывают образцы конкретизации относительно определенных норм и осуществляют их апробацию, но и придают им посредством судебного обычая общеобязательный характер. Только судебный обычай в отсутствие иных формальных источников права способен обеспечить единообразие в применении таких норм. Аналогичным образом обстоит дело и с обычаями, формирующимися при преодолении судами однотипных пробелов.
В чем состоят особенности судебных обычаев при сравнении их с иными видами обычного права. Во-первых, это особые, изначально известные субъекты, деятельность которых формирует обычай? суды. Их решениями по однородным делам спонтанно вырабатывается определенный вариант разрешения однотипных ситуаций, альтернатива которому в писаных источниках права отсутствует. Существование такого варианта осознается судьями в качестве образца, которому нужно следовать при разрешении дел данной категории в силу его адекватности потребностям правового регулирования, которая подтверждается как постоянством воплощения на практике, так и позицией вышестоящих судов. Эти суды не только не препятствуют существованию данного обычая, но и стимулируют, поддерживают его действие в своих кассационных или надзорных решениях либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практики. В дальнейшем нормы судебных правовых обычаев могут быть восприняты иными письменными источниками права (актами правотворчества), в том числе и теми, которые создаются самими судами. Например, при закреплении этих норм в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих обычную судебную практику, в судебных прецедентах или иных нормативных решениях, созданных высшими судебными инстанциями. Но до тех пор, пока этого не произошло, они являются самостоятельными вторичными источниками юридических норм.
Во-вторых, область действия судебных правовых обычаев ограничивается сферой отправления правосудия.
В-третьих, эти обычаи всегда являются итогом правоприменительной деятельности. Иные правовые обычаи могут формироваться вне сферы правоприменения.
В-четвертых, в отличие от большинства юридических обычаев, имеющих локальный территориальный характер, судебные обычаи действуют в масштабе всего государства, так как применяются всей судебной системой.
Судебные юридические обычаи в российской правовой системе выполняют роль вспомогательных, субсидиарных источников права, которые не должны противоречить нормативным актам правотворчества. Однако это обстоятельство не умаляет их значения, поскольку они способствуют выработке и проведению в жизнь единой линии в правоприменительной деятельности судов.
Б.А. ЕДИДИН
"О ДОПУСТИМОСТИ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА"
(Б.А. Едидин) ("Юрист", 2004, N 11)
Едидин Б.А., преподаватель кафедры теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия.
Принцип разделения государственной власти, закрепленный в статье 10 Конституции РФ, относится к числу основ конституционного строя и гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти. При этом проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывает проблема допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов.
В странах англосаксонской системы этот вопрос решен признанием судебного прецедента источником права, в результате чего нередко делается вывод о законодательном закреплении "права на судебное правотворчество". В странах романо-германской системы, к которым относится и Российская Федерация, судебный прецедент источником права не признается, в результате значительное место в правовых доктринах занимают проблемы определения места и роли судебных решений в системе права. Конституция РФ предусматривает жесткую модель взаимодействия законодательных, исполнительных и судебных органов, закрепляя их полный суверенитет в осуществлении государственной власти. Вместе с тем роль суда в системе органов государственной власти согласно конституционным положениям особенна, поскольку последний обеспечивает защиту прав и свобод человека и реализацию механизмов взаимного сдерживания, в том числе путем проверки законности и конституционности нормативных правовых актов органов государственной власти. В соответствии с Конституцией РФ Конституционному Суду РФ принадлежит право признавать нормативные правовые акты противоречащими Конституции РФ, что влечет утрату их юридической силы. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ вправе издавать разъяснения по вопросам применения судебной практики. В рамках рассмотрения конкретных дел судам предоставлено право прямого применения Конституции РФ, норм и принципов международного права и неприменения неконституционных и незаконных нормативных правовых актов и их отдельных положений. Данные полномочия убедительно доказывают возможность значительного влияния судов как на правовую систему, так и на практику правоприменения.
В российской правовой науке нет единства мнений относительно значения актов судебных органов государственной власти и характера нормотворческих полномочий судебных органов государственной власти. В частности, Е.И. Козлова, М.И. Кукушкин, С.А. Карапетян, С.Д. Князев, В.Г. Стрекозов не признают нормативного значения актов судебной власти. Однако М.В. Баглай, Р.З. Лившиц, Н.М. Чепурнова источниками права признают не только акты Конституционного Суда РФ, но и Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ. Вместе с тем Н.В. Витрук, А.Б. Дорохова, Б.С. Эбзеев признают источниками права только решения высшего федерального органа конституционного контроля.
В общей теории права, а также в отраслевых науках можно выделить три основные проблемы определения места судебных решений в системе российского права, которые так или иначе связаны с оценкой нормативных правовых предписаний. Одной из главных является определение места и роли решений Конституционного Суда РФ, а также степени обязательности выраженных в его решениях правовых позиций. Другая проблема связана с выявлением правовой природы деятельности Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ при даче разъяснений по вопросам судебной практики. И наконец, требуется определение роли и значения решений судов по делам, связанным с проверкой законности нормативных правовых актов в порядке абстрактного и конкретного нормоконтроля.
В рамках разрешения указанных проблем ряд авторов предлагают признать нормотворческие полномочия судов, доказывая равное право всех органов государственной власти принимать обязательные для исполнения акты. Г. Черемных указывает, что "любой орган публичной власти цивилизованного государства облекает свои решения в нормативно-правовую форму, а действия совершает в рамках существующего законодательства". Приводя доводы в пользу своей позиции, автор указывает на то, что высшие суды РФ вправе самостоятельно принимать регламенты, которые, в свою очередь, распространяются не только на судей и работников суда, но и на иных лиц - экспертов, сторон процесса, иных его участников и в этой связи носят нормативно-правовой характер.
Е.Б. Абросимова полагает, что суд, осуществляя судебный контроль, приобретает качества органа власти, то есть субъекта, принимающего решения, юридически обязательные для всех, что является основанием для приобретения судом права на судебное правотворчество.
Сходную позицию занимает Н.А. Богданова, предполагающая, что любой орган должен обладать правом на издание в пределах своей компетенции нормативно-правовых актов. Если одна из ветвей государственной власти лишена или ограничена в реализации данного права, то реальное равновесие этих ветвей обеспечено не будет.
Закономерно, что вслед за утверждением о признании решений судов источниками права возникает вопрос определения их вида, при этом, как правило, авторы отмечают их прецедентный характер. Так, Б.С. Эбзеев отмечает, что правовые позиции Конституционного Суда "обладают характером правовых прецедентов, связывающих всех участников конституционных отношений". Как полагает Н.В. Витрук, "Конституционный Суд, в известном смысле и в известных пределах, творит право, определяя тенденции развития законодательства, создавая прецеденты толкования конституции и законов, заполняя пробелы в самой Конституции". По мнению, Л.В. Смирнова, анализ содержания резолютивных частей решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда РФ. Л.В. Лазарев считает решения Конституционного Суда "нормативно-интерпретационными", прецедентными. Подобной позиции придерживается В.А. Кряжков, отмечая прецедентно-обязательность решений Конституционного Суда РФ и для самого Суда. В.О. Лучин, О.Н. Доронина указывают: "Постановления по жалобе (в отличие от постановлений о конституционности нормативно-правовых актов в связи с запросами, поступающими от субъектов, указанных в статье 125 Конституции РФ) не являются прецедентами", - фактически признавая прецедентный характер некоторых решений Конституционного Суда РФ. Подобное суждение о прецедентной природе решений Конституционного Суда высказывает и Ж.И. Овсепян, которая среди стадий конституционного судопроизводства упоминает "исполнительное производство, обеспечение действия решения Конституционного Суда РФ как нормативного акта (судебного прецедента)".
Н.А. Богданова, исследуя характер полномочий Конституционного Суда РФ при принятии решений об отмене тех или иных правовых актов или правовых норм, приходит к выводу, что соответствующие акты Конституционного Суда РФ можно охарактеризовать как квазинормативные.
В качестве основного доказательства нормативно-правовой природы решений Конституционного Суда РФ приводится статья 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ", в которой декларируется обязательность решений Конституционного Суда РФ на всей территории России для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, организаций, граждан и их объединений. Кроме того, нередко отмечается особое место Конституционного Суда РФ как в судебной системе, так и в системе органов государственной власти в целом, что позволяет говорить о его контрольной природе и соответственно лишь условном отнесении к судебным органам.
Вместе с тем, на наш взгляд, не менее обоснованной выглядит противоположная позиция. Исходя из принципа разделения государственной власти, закрепленного в статье 10 Конституции РФ, ученые указывают на то, что деятельность Конституционного Суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в Конституции или законах.
Немаловажен и тот факт, что деятельность судов вообще и конституционных (уставных) в частности не подчиняется принципам правотворчества, не основывается на осознании и учете потребностей правового опосредования и не выражается в форме предусмотренного законодательством вида правового акта - закона (либо как его предпосылки - законопроекта). Данная деятельность судов носит спонтанный характер, основанный на незапланированных обращениях граждан, решения судов не могут быть предусмотрены законодателем при принятии правовых актов и для правовой системы случайны. В этой связи роль решений судов в Российской Федерации заключается в том, что, вторгаясь в правовую систему, они определяют спорный характер ее отдельных положений и указывают на направления развития права. Даже решения Конституционного Суда РФ, в рамках которого правовые нормы признаются неконституционными, тем не менее не создают позитивного, то есть действующего, права: они объясняют, какую норму нельзя применять, как противоречащую Конституции РФ, но не замещают дезавуированную норму другой и в этой связи не носят нормативно-правового характера. Судебным решением определяются пути совершенствования не только того закона, чьи положения признаны неконституционными, но и всей системы законодательства. По мнению П.Е. Кондратова, "Конституционный Суд, признавая утратившими силу некоторые законы, выступает в роли как бы "негативного законодателя", в любом случае не создает положительных норм, и поэтому и фактическим, и юридическим регулятором общественных отношений в конечном счете выступают не его решения, а Конституция РФ и нормативные акты, принятые законодателем, Президентом, Правительством".
Следует отметить, что несостоятельными являются попытки обосновать какой-то особый статус Конституционного Суда РФ и в этой связи доказать особый характер принимаемых им актов. Конституция РФ, определив, что правосудие в Российской Федерации осуществляется посредством гражданского, административного, уголовного и конституционного судопроизводства, при этом не содержит норм об особом положении Конституционного Суда РФ в судебной системе и системе органов государственной власти в целом. Безусловно, имеются некоторые особенности судопроизводства в Конституционном Суде РФ, обусловленные не специфическими качествами самого суда, а, как представляется, характером субъектов и объектов споров и рассматриваемых дел, а также их значением для развития законодательства и правовой системы.
Апеллируя к нормам Конституции РФ, также можно установить отсутствие в ней особых нормотворческих полномочий Конституционного Суда РФ и других высших судов Российской Федерации. В этой связи все судебные органы осуществляют свою деятельность в целях реализации основной функции - защиты права, опосредованно участвуя в формировании правовой системы - разрешая правовые конфликты путем применения материального права и вынесения решений, детализируя и конкретизируя в своих решениях общие нормы права. При этом эти судебные решения или акты правосудия не создают правового прецедента, они лишь способствуют уяснению права и его единообразному применению. Кроме того, принятое в науке рассмотрение источников права в материальном, идеальном и формальном смысле также не позволяет говорить о нормативном характере данных судебных решений. В материальном смысле источники права - это сложившаяся система общественных отношений, определяющая потребности в правовом регулировании. В идеальном смысле источники права - стимулы и детерминанты правотворческого процесса, предшествующего появлению права как нормативного предписания. Конституция Российской Федерации закрепляет основные источники права в формальном смысле - это непосредственно Конституция РФ, законы Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15). Отраслевым законодательством на основе норм Конституции РФ устанавливаются источники соответствующих отраслей. В гражданском праве наряду с указанными в статье 15 Конституции РФ источником права признается обычай делового оборота, который не должен противоречить положениям законодательства или договора (ст. 5 ГК РФ). Решения Конституционного Суда РФ или других судов ни в этом перечне, ни в Конституции РФ, ни в отраслевом законодательстве в качестве источников права не упоминаются.
Вместе с тем, несмотря на отсутствие, как в Конституции Российской Федерации, так и в правовой доктрине достаточных, на наш взгляд, оснований для признания решений Конституционного Суда РФ источником права, анализ его решений указывает на систематическое присвоение последним функций законодателя.
В Постановлениях Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года и 27 января 2004 года Конституционный Суд РФ фактически изменил компетенцию судов общей юрисдикции, которая установлена законом, признав неконституционными положения Гражданского процессуального кодекса, предусматривающие возможность судебной проверки законности конституций (уставов) субъектов Российской Федерации и некоторых постановлений Правительства РФ. В качестве другого примера можно привести Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июня 2002 г. N 10-П, которым пункт 1 статьи 64 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 32 (часть 2), 46 (часть 2) и 55 (часть 3) в той мере, в какой на его основании избирательная комиссия вправе принимать решение об отмене регистрации кандидата в качестве меры ответственности за нарушения избирательного законодательства, а не в общем. В этой связи можно отметить, что решением Конституционного Суда были изменены полномочия избирательных комиссий. В Постановлении Конституционного Суда от 30 января 2001 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности пп. "д" пункта 1 и пункта 3 статьи 20 Закона РФ "Об основах налоговой системы" в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года, а также положений Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" определяется не только конституционность указанных правовых актов, но и фактически устанавливаются временные ограничения действия правовых норм. Так, в вышеприведенном Постановлении Конституционного Суда РФ указывается, что "положения частей первой, второй, третьей и четвертой пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года), а также основанные на них и воспроизводящие их положения Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 55 (часть 3) и 57, должны быть приведены в соответствие с Конституцией Российской Федерации и, во всяком случае, утрачивают силу не позднее 1 января 2002 года". Буквальное толкование решения позволяет сделать вывод о том, что Конституционный Суд Российской Федерации самостоятельно осуществил правовое регулирование по вопросу определения срока действия законодательного акта. При этом круг полномочий Конституционного Суда, определенный Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации", не предусматривает такого рода полномочий (ст. ст. 3, 74, 75, 79, 87).
Изложенная тенденция, на наш взгляд, не только не соответствует конституционному принципу разделения государственной власти, традициям отечественной правовой системы, но и полагаем, что признание за судебной властью неограниченных законотворческих полномочий, конкурирующих с полномочиями законодателя, неминуемо приведет к судебному произволу. Очевидно, что одновременно и законодательствуя, и применяя право, невозможно долгое время оставаться беспристрастным защитником права и правопорядка, но, действуя только на основе и в рамках действующего права и не изменяя его, судебная власть может обеспечить связанность правом субъектов права и тем самым реализацию принципов правового государства.
Б.А. ЕДИДИН
Едидин Б.А., преподаватель
кафедры теории права, государства и
судебной власти Российской академии
правосудия.
Принцип разделения
государственной власти, закрепленный в
статье 10 Конституции РФ, относится к числу
основ конституционного строя и гласит, что
государственная власть осуществляется на
основе ее разделения на законодательную,
исполнительную и судебную, которые
самостоятельны и независимы друг от друга.
Реализация данного принципа на практике
требует определения необходимых пределов
взаимовлияния и взаимного вмешательства
органов государственной власти. При этом
проблема поиска наиболее рационального
разграничения власти между консулом,
сенатом и народным собранием существовала
уже в Древней Греции. В ходе изучения
механизмов государственного управления
Полибием впервые были высказаны идеи о
взаимной поддержке и содействии органов
государственной власти, а также об их
сдерживании. В современной научной
литературе наиболее острые дискуссии
вызывает проблема допустимости наделения
судебных органов правотворческими
полномочиями и правовой природы судебного
правотворчества. Отечественная правовая
доктрина при этом исходит из существования
в странах Европы двух основных правовых
систем, в которых различным образом
оценивается роль и место судебных актов.
В странах англосаксонской системы этот
вопрос решен признанием судебного
прецедента источником права, в результате
чего нередко делается вывод о
законодательном закреплении "права на
судебное правотворчество". В странах
романо-германской системы, к которым
относится и Российская Федерация, судебный
прецедент источником права не признается, в
результате значительное место в правовых
доктринах занимают проблемы определения
места и роли судебных решений в системе
права. Конституция РФ предусматривает
жесткую модель взаимодействия
законодательных, исполнительных и судебных
органов, закрепляя их полный суверенитет в
осуществлении государственной власти.
Вместе с тем роль суда в системе органов
государственной власти согласно
конституционным положениям особенна,
поскольку последний обеспечивает защиту
прав и свобод человека и реализацию
механизмов взаимного сдерживания, в том
числе путем проверки законности и
конституционности нормативных правовых
актов органов государственной власти. В
соответствии с Конституцией РФ
Конституционному Суду РФ принадлежит право
признавать нормативные правовые акты
противоречащими Конституции РФ, что влечет
утрату их юридической силы. Верховный Суд
РФ, Высший Арбитражный Суд РФ вправе
издавать разъяснения по вопросам
применения судебной практики. В рамках
рассмотрения конкретных дел судам
предоставлено право прямого применения
Конституции РФ, норм и принципов
международного права и неприменения
неконституционных и незаконных
нормативных правовых актов и их отдельных
положений. Данные полномочия убедительно
доказывают возможность значительного
влияния судов как на правовую систему, так и
на практику правоприменения.
В
российской правовой науке нет единства
мнений относительно значения актов
судебных органов государственной власти и
характера нормотворческих полномочий
судебных органов государственной власти. В
частности, Е.И. Козлова, М.И. Кукушкин, С.А.
Карапетян, С.Д. Князев, В.Г. Стрекозов не
признают нормативного значения актов
судебной власти. Однако М.В. Баглай, Р.З.
Лившиц, Н.М. Чепурнова источниками права
признают не только акты Конституционного
Суда РФ, но и Верховного и Высшего
Арбитражного Судов РФ. Вместе с тем Н.В.
Витрук, А.Б. Дорохова, Б.С. Эбзеев признают
источниками права только решения высшего
федерального органа конституционного
контроля.
В общей теории права, а также
в отраслевых науках можно выделить три
основные проблемы определения места
судебных решений в системе российского
права, которые так или иначе связаны с
оценкой нормативных правовых предписаний.
Одной из главных является определение
места и роли решений Конституционного Суда
РФ, а также степени обязательности
выраженных в его решениях правовых позиций.
Другая проблема связана с выявлением
правовой природы деятельности Верховного
Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ при
даче разъяснений по вопросам судебной
практики. И наконец, требуется определение
роли и значения решений судов по делам,
связанным с проверкой законности
нормативных правовых актов в порядке
абстрактного и конкретного
нормоконтроля.
В рамках разрешения
указанных проблем ряд авторов предлагают
признать нормотворческие полномочия судов,
доказывая равное право всех органов
государственной власти принимать
обязательные для исполнения акты. Г.
Черемных указывает, что "любой орган
публичной власти цивилизованного
государства облекает свои решения в
нормативно-правовую форму, а действия
совершает в рамках существующего
законодательства". Приводя доводы в пользу
своей позиции, автор указывает на то, что
высшие суды РФ вправе самостоятельно
принимать регламенты, которые, в свою
очередь, распространяются не только на
судей и работников суда, но и на иных лиц -
экспертов, сторон процесса, иных его
участников и в этой связи носят
нормативно-правовой характер.
Е.Б.
Абросимова полагает, что суд, осуществляя
судебный контроль, приобретает качества
органа власти, то есть субъекта,
принимающего решения, юридически
обязательные для всех, что является
основанием для приобретения судом права на
судебное правотворчество.
Сходную
позицию занимает Н.А. Богданова,
предполагающая, что любой орган должен
обладать правом на издание в пределах своей
компетенции нормативно-правовых актов.
Если одна из ветвей государственной власти
лишена или ограничена в реализации данного
права, то реальное равновесие этих ветвей
обеспечено не будет.
Закономерно, что
вслед за утверждением о признании решений
судов источниками права возникает вопрос
определения их вида, при этом, как правило,
авторы отмечают их прецедентный характер.
Так, Б.С. Эбзеев отмечает, что правовые
позиции Конституционного Суда "обладают
характером правовых прецедентов,
связывающих всех участников
конституционных отношений". Как полагает
Н.В. Витрук, "Конституционный Суд, в
известном смысле и в известных пределах,
творит право, определяя тенденции развития
законодательства, создавая прецеденты
толкования конституции и законов, заполняя
пробелы в самой Конституции". По мнению, Л.В.
Смирнова, анализ содержания резолютивных
частей решений приводит к выводу о
формировании системы прецедентов
Конституционного Суда РФ. Л.В. Лазарев
считает решения Конституционного Суда
"нормативно-интерпретационными",
прецедентными. Подобной позиции
придерживается В.А. Кряжков, отмечая
прецедентно-обязательность решений
Конституционного Суда РФ и для самого Суда.
В.О. Лучин, О.Н. Доронина указывают:
"Постановления по жалобе (в отличие от
постановлений о конституционности
нормативно-правовых актов в связи с
запросами, поступающими от субъектов,
указанных в статье 125 Конституции РФ) не
являются прецедентами", - фактически
признавая прецедентный характер некоторых
решений Конституционного Суда РФ. Подобное
суждение о прецедентной природе решений
Конституционного Суда высказывает и Ж.И.
Овсепян, которая среди стадий
конституционного судопроизводства
упоминает "исполнительное производство,
обеспечение действия решения
Конституционного Суда РФ как нормативного
акта (судебного прецедента)".
Н.А.
Богданова, исследуя характер полномочий
Конституционного Суда РФ при принятии
решений об отмене тех или иных правовых
актов или правовых норм, приходит к выводу,
что соответствующие акты Конституционного
Суда РФ можно охарактеризовать как
квазинормативные.
В качестве основного
доказательства нормативно-правовой
природы решений Конституционного Суда РФ
приводится статья 6 Федерального
конституционного закона "О Конституционном
Суде РФ", в которой декларируется
обязательность решений Конституционного
Суда РФ на всей территории России для всех
органов государственной власти, органов
местного самоуправления, их должностных
лиц, организаций, граждан и их объединений.
Кроме того, нередко отмечается особое место
Конституционного Суда РФ как в судебной
системе, так и в системе органов
государственной власти в целом, что
позволяет говорить о его контрольной
природе и соответственно лишь условном
отнесении к судебным органам.
Вместе с
тем, на наш взгляд, не менее обоснованной
выглядит противоположная позиция. Исходя
из принципа разделения государственной
власти, закрепленного в статье 10
Конституции РФ, ученые указывают на то, что
деятельность Конституционного Суда РФ не
может быть законодательной, поскольку
органы государственной власти -
законодательной, исполнительной и судебной
независимы и в пределах установленных
полномочий обладают всей полнотой
государственной власти. Законотворчество
относится к компетенции законодательных
органов государственной власти, а судебные
органы лишь применяют и обеспечивают
надлежащее применение конституции и
законов, а также квалифицируют
определенные факты. По смыслу теории
разделения государственной власти при
правомерной деятельности задача судебных
органов - искать, находить и применять
надлежащую правовую норму, а не создавать
новое правило поведения, помимо и вопреки
нормам, воплощенным в Конституции или
законах.
Немаловажен и тот факт, что
деятельность судов вообще и
конституционных (уставных) в частности не
подчиняется принципам правотворчества, не
основывается на осознании и учете
потребностей правового опосредования и не
выражается в форме предусмотренного
законодательством вида правового акта -
закона (либо как его предпосылки -
законопроекта). Данная деятельность судов
носит спонтанный характер, основанный на
незапланированных обращениях граждан,
решения судов не могут быть предусмотрены
законодателем при принятии правовых актов
и для правовой системы случайны. В этой
связи роль решений судов в Российской
Федерации заключается в том, что, вторгаясь
в правовую систему, они определяют спорный
характер ее отдельных положений и
указывают на направления развития права.
Даже решения Конституционного Суда РФ, в
рамках которого правовые нормы признаются
неконституционными, тем не менее не создают
позитивного, то есть действующего, права:
они объясняют, какую норму нельзя
применять, как противоречащую Конституции
РФ, но не замещают дезавуированную норму
другой и в этой связи не носят
нормативно-правового характера. Судебным
решением определяются пути
совершенствования не только того закона,
чьи положения признаны неконституционными,
но и всей системы законодательства. По
мнению П.Е. Кондратова, "Конституционный
Суд, признавая утратившими силу некоторые
законы, выступает в роли как бы "негативного
законодателя", в любом случае не создает
положительных норм, и поэтому и
фактическим, и юридическим регулятором
общественных отношений в конечном счете
выступают не его решения, а Конституция РФ и
нормативные акты, принятые законодателем,
Президентом, Правительством".
Следует
отметить, что несостоятельными являются
попытки обосновать какой-то особый статус
Конституционного Суда РФ и в этой связи
доказать особый характер принимаемых им
актов. Конституция РФ, определив, что
правосудие в Российской Федерации
осуществляется посредством гражданского,
административного, уголовного и
конституционного судопроизводства, при
этом не содержит норм об особом положении
Конституционного Суда РФ в судебной
системе и системе органов государственной
власти в целом. Безусловно, имеются
некоторые особенности судопроизводства в
Конституционном Суде РФ, обусловленные не
специфическими качествами самого суда, а,
как представляется, характером субъектов и
объектов споров и рассматриваемых дел, а
также их значением для развития
законодательства и правовой системы.
Апеллируя к нормам Конституции РФ, также
можно установить отсутствие в ней особых
нормотворческих полномочий
Конституционного Суда РФ и других высших
судов Российской Федерации. В этой связи
все судебные органы осуществляют свою
деятельность в целях реализации основной
функции - защиты права, опосредованно
участвуя в формировании правовой системы -
разрешая правовые конфликты путем
применения материального права и вынесения
решений, детализируя и конкретизируя в
своих решениях общие нормы права. При этом
эти судебные решения или акты правосудия не
создают правового прецедента, они лишь
способствуют уяснению права и его
единообразному применению. Кроме того,
принятое в науке рассмотрение источников
права в материальном, идеальном и
формальном смысле также не позволяет
говорить о нормативном характере данных
судебных решений. В материальном смысле
источники права - это сложившаяся система
общественных отношений, определяющая
потребности в правовом регулировании. В
идеальном смысле источники права - стимулы
и детерминанты правотворческого процесса,
предшествующего появлению права как
нормативного предписания. Конституция
Российской Федерации закрепляет основные
источники права в формальном смысле - это
непосредственно Конституция РФ, законы
Российской Федерации, общепризнанные
принципы и нормы международного права и
международные договоры РФ (ст. 15).
Отраслевым законодательством на основе
норм Конституции РФ устанавливаются
источники соответствующих отраслей. В
гражданском праве наряду с указанными в
статье 15 Конституции РФ источником права
признается обычай делового оборота,
который не должен противоречить положениям
законодательства или договора (ст. 5 ГК РФ).
Решения Конституционного Суда РФ или
других судов ни в этом перечне, ни в
Конституции РФ, ни в отраслевом
законодательстве в качестве источников
права не упоминаются.
Вместе с тем,
несмотря на отсутствие, как в Конституции
Российской Федерации, так и в правовой
доктрине достаточных, на наш взгляд,
оснований для признания решений
Конституционного Суда РФ источником права,
анализ его решений указывает на
систематическое присвоение последним
функций законодателя.
В Постановлениях
Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года и
27 января 2004 года Конституционный Суд РФ
фактически изменил компетенцию судов общей
юрисдикции, которая установлена законом,
признав неконституционными положения
Гражданского процессуального кодекса,
предусматривающие возможность судебной
проверки законности конституций (уставов)
субъектов Российской Федерации и некоторых
постановлений Правительства РФ. В качестве
другого примера можно привести
Постановление Конституционного Суда
Российской Федерации от 11 июня 2002 г. N 10-П,
которым пункт 1 статьи 64 Федерального
закона "Об основных гарантиях
избирательных прав и права на участие в
референдуме граждан Российской Федерации"
был признан не соответствующим Конституции
Российской Федерации, ее статьям 32 (часть 2),
46 (часть 2) и 55 (часть 3) в той мере, в какой на
его основании избирательная комиссия
вправе принимать решение об отмене
регистрации кандидата в качестве меры
ответственности за нарушения
избирательного законодательства, а не в
общем. В этой связи можно отметить, что
решением Конституционного Суда были
изменены полномочия избирательных
комиссий. В Постановлении Конституционного
Суда от 30 января 2001 г. N 2-П "По делу о проверке
конституционности пп. "д" пункта 1 и пункта 3
статьи 20 Закона РФ "Об основах налоговой
системы" в редакции Федерального закона от
31 июля 1998 года, а также положений Закона
Чувашской Республики "О налоге с продаж",
Закона Кировской области "О налоге с продаж"
и Закона Челябинской области "О налоге с
продаж" определяется не только
конституционность указанных правовых
актов, но и фактически устанавливаются
временные ограничения действия правовых
норм. Так, в вышеприведенном Постановлении
Конституционного Суда РФ указывается, что
"положения частей первой, второй, третьей и
четвертой пункта 3 статьи 20 Закона
Российской Федерации "Об основах налоговой
системы в Российской Федерации" (в редакции
Федерального закона от 31 июля 1998 года), а
также основанные на них и воспроизводящие
их положения Закона Чувашской Республики "О
налоге с продаж", Закона Кировской области
"О налоге с продаж" и Закона Челябинской
области "О налоге с продаж" не соответствуют
Конституции Российской Федерации, ее
статьям 19 (часть 1), 55 (часть 3) и 57, должны быть
приведены в соответствие с Конституцией
Российской Федерации и, во всяком случае,
утрачивают силу не позднее 1 января 2002 года".
Буквальное толкование решения позволяет
сделать вывод о том, что Конституционный
Суд Российской Федерации самостоятельно
осуществил правовое регулирование по
вопросу определения срока действия
законодательного акта. При этом круг
полномочий Конституционного Суда,
определенный Федеральным конституционным
законом "О Конституционном Суде Российской
Федерации", не предусматривает такого рода
полномочий (ст. ст. 3, 74, 75, 79, 87).
Изложенная тенденция, на наш взгляд, не
только не соответствует конституционному
принципу разделения государственной
власти, традициям отечественной правовой
системы, но и полагаем, что признание за
судебной властью неограниченных
законотворческих полномочий,
конкурирующих с полномочиями законодателя,
неминуемо приведет к судебному произволу.
Очевидно, что одновременно и
законодательствуя, и применяя право,
невозможно долгое время оставаться
беспристрастным защитником права и
правопорядка, но, действуя только на основе
и в рамках действующего права и не изменяя
его, судебная власть может обеспечить
связанность правом субъектов права и тем
самым реализацию принципов правового
государства.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 19.09.1997 N 124-ФЗ
"ОБ
ОСНОВНЫХ ГАРАНТИЯХ ИЗБИРАТЕЛЬНЫХ ПРАВ И
ПРАВА НА УЧАСТИЕ В РЕФЕРЕНДУМЕ ГРАЖДАН
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ
05.09.1997)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ
КОНСТИТУЦИОННЫЙ ЗАКОН от 21.07.1994 N 1-ФКЗ
"О
КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ"
(одобрен СФ ФС РФ 12.07.1994)
ЗАКОН РФ от 27.12.1991 N 2118-1
"ОБ ОСНОВАХ
НАЛОГОВОЙ СИСТЕМЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного Суда РФ от
27.01.2004 N 1-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ
КОНСТИТУЦИОННОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ
ПУНКТА 2 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 27, ЧАСТЕЙ
ПЕРВОЙ, ВТОРОЙ И ЧЕТВЕРТОЙ СТАТЬИ 251, ЧАСТЕЙ
ВТОРОЙ И ТРЕТЬЕЙ СТАТЬИ 253 ГРАЖДАНСКОГО
ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ В СВЯЗИ С ЗАПРОСОМ ПРАВИТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Конституционного Суда РФ от 18.07.2003 N 13-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ
ПОЛОЖЕНИЙ СТАТЕЙ 115 И 231 ГПК РСФСР, СТАТЕЙ 26,
251 И 253 ГПК РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, СТАТЕЙ 1, 21 И
22 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О ПРОКУРАТУРЕ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" В СВЯЗИ С ЗАПРОСАМИ
ГОСУДАРСТВЕННОГО СОБРАНИЯ - КУРУЛТАЯ
РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН, ГОСУДАРСТВЕННОГО
СОВЕТА РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН И ВЕРХОВНОГО
СУДА РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного Суда РФ от
11.06.2002 N 10-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ
КОНСТИТУЦИОННОСТИ ПОЛОЖЕНИЙ ПУНКТА 1
СТАТЬИ 64, ПУНКТА 11 СТАТЬИ 32, ПУНКТОВ 8 И 9
СТАТЬИ 35, ПУНКТОВ 2 И 3 СТАТЬИ 59 ФЕДЕРАЛЬНОГО
ЗАКОНА "ОБ ОСНОВНЫХ ГАРАНТИЯХ
ИЗБИРАТЕЛЬНЫХ ПРАВ И ПРАВА НА УЧАСТИЕ В
РЕФЕРЕНДУМЕ ГРАЖДАН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
В СВЯЗИ С ЗАПРОСАМИ ВЕРХОВНОГО СУДА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ТУЛЬСКОГО
ОБЛАСТНОГО СУДА"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Конституционного Суда РФ от 30.01.2001 N 2-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ
ПОЛОЖЕНИЙ ПОДПУНКТА "Д" ПУНКТА 1 И ПУНКТА 3
СТАТЬИ 20 ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ "ОБ
ОСНОВАХ НАЛОГОВОЙ СИСТЕМЫ В РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ" В РЕДАКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА
ОТ 31 ИЮЛЯ 1998 ГОДА "О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И
ДОПОЛНЕНИЙ В СТАТЬЮ 20 ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ "ОБ ОСНОВАХ НАЛОГОВОЙ СИСТЕМЫ В
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ", А ТАКЖЕ ПОЛОЖЕНИЙ
ЗАКОНА ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ "О НАЛОГЕ С
ПРОДАЖ", ЗАКОНА КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ "О НАЛОГЕ
С ПРОДАЖ" И ЗАКОНА ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ "О
НАЛОГЕ С ПРОДАЖ" В СВЯЗИ С ЗАПРОСОМ
АРБИТРАЖНОГО СУДА ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ,
ЖАЛОБАМИ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
"РУССКАЯ ТРОЙКА" И
РЯДА ГРАЖДАН"
Юрист, 2004, N 11
Вопросы судебного правотворчества на протяжении многих столетий привлекали внимание не только древнеримских, а позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов, но и многих видных исследователей-юристов дореволюционной России.
* в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом» (Шершеневич).
* в других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».
* в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».
Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.
Н. М. Коркунов - в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением», вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права».
Трубецкой приравнивал судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что в сущности, обычай сводится к прецеденту».
Коркунов указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения -- подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы
НО! Признание в качестве одного из источников многими ведущими теоретиками советского периода. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводятся, согласно общим господствующим учениям современной пауки об источниках судебная практика».
Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым. В 40--50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела.
КС (см. 193 вопрос)!
1. Судебное правотворчество имеет производный характер, поскольку, во- первых, оно в отличие от правотворчества органов законодательной власти, не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти.
2. Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.
Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона.
В России нет судебного прецедента в классическом понимании англосаксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение.
5. Судебное правотворчество в Российской Федерации имеет разные формы:
Постановления КС РФ;
Постановления конституционных (уставных) судов субъектов РФ; постановления пленумов высших судебных инстанций, приближают по своему характеру к нормативному правовому акту;
Решения по делам о признании недействительным нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;
Нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являются самостоятельной формой судебного правотворчества;
Квази-прецедентное право и «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права.
Нерсесянц:
Понятие «правоустановление» включает в себя различные виды правоустановительной деятельности,которые отражают особенности процесса выражения и закрепления нормативно-правового характера и содержания разных источников действующего права - нормативно-правовых актов, судебного прецедента, нормативно-правового договора, обычного права, юридической доктрины и т.д.
Создание судебного прецедента как источника права осуществляется в форме правоустановительной деятельности определенных высших судебных органов государства.
