Ст 72 упк рф судебная практика. Теория всего

Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в произ~ водстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гралс~ дамского истца или гражданского ответчика

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в каче­ стве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседа­ ния, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопро­ изводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обви­ няемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, граж­ данского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, граж­ данского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, уста­ новленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

Примечание: Те же запреты, только с некоторыми уточнениями и до­полнениями, устанавливает и Закон об адвокатуре (п. 2 ч. 4 ст. 6).

Кроме изложенного закон запрещает адвокату участвовать в деле, если-он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Не соблюдение этих запретов является существенным нарушением, как УПК РФ, так и Закона об адвокатуре. Каждый адвокат перед заключением со­глашения или вступлением в дело по назначению должен проверить, не имеют­ся ли в данном конкретном случае перечисленные основания, исключающие его участие в производстве по делу.

В практике нередки случаи, когда защитник в момент заключения согла­шения и вступления в дело по объективным причинам не знал и не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие. В этом случае он, как только узнает о них, обязан, тотчас же сообщить об этом следо­вателю, дознавателю или прокурору, а так же суду в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ (ст. 69 ч. 1 УПК РФ). Последние обязаны принять решение об «отводе» защитника.

Защитник, участвующий в деле, не может быть привлечен к какому-либо

виду ответственности, если он не знал и по обстоятельствам дела не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие в деле.

Однако в большинстве случаев недобросовестные адвокаты умышленно используют, а иногда и создают такого рода обстоятельства.

Так, например, если недобросовестный защитник вступает в дело, кото­рое он ранее расследовал, будучи следователем, он хорошо знает все обстоя­тельства, тактические и организационные средства и приемы, использованные в ходе расследования, все его преимущества и недостатки, всех лиц, участвовав­ших в деле и т.д. Используя эти обширные знания, а так же свои связи в том ор­гане, где расследуется дело, адвокат может предпринять незаконные и неэтич­ные средства и методы защиты. Отчасти поэтому, например, в МГКА долгие годы существовал запрет для выходцев из судов, прокуратур и следственных органов в течении пяти лет практиковать по месту прежней работы 300 .

Бывают случаи, когда адвокаты, являясь родственниками потерпевшего от преступления, принимают на себя защиту лица его совершившего только для того, чтобы, так или иначе, отомстить за содеянное.

Но, конечно, самым опасным проявлением нарушения данной нормы яв­ляются факты коррупции адвокатов с должностными лицами суда и правоохра­нительных органов. Так, недобросовестный адвокат, будучи родственником су­дьи того суда, в котором будет рассматриваться дело, заключает соглашение по делу с подозреваемым и заранее обещает ему «хороший результат», ссылаясь на силу родственных связей. В результате дело рассматривается в составе суда, где судят и защищают подсудимого его родственники. Правда, в большинстве случаев коррупционеры пытаются всячески скрыть свои связи. Например, в де­ле участвуют два или несколько адвокатов, только один из которых, не родст­венник судьи, подписывается в документах дела.

Адвокат так же не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения, например, если адвокат в той или иной форме претендует на жилье, единственным собственни­ком которого является его подзащитный и которое может остаться без хозяина в случае, если клиента осудят к лишению свободы.

В определенных случаях деяния адвоката, связанные с приведенными на­рушениями, могут быть квалифицированы как преступления, например, по ст. 330 УК РФ - самоуправство, а так же, как соучастие в служебных преступле­ниях и преступлениях против интересов правосудия (ст. 33 и 285; 33 и 292; 33 и 299; 33 и 300; 33 и 305 УК РФ и другие).

Вновь критериями разграничения преступления и «простого» нарушения норм УПК РФ могут быть следующие обстоятельства:

Оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранитель­ ным органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;

Причинен ли кому-либо действиями адвоката существенный вред;

Каковы были мотивы его действий, была ли в действиях корыстная или и чая личная заинтересованность;

1X1 Резник Г.М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты / Отв ред Резник Г М - М.

2000. - С 169

И другие.

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправ­даться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре.

Широкое распространение получили факты, когда «вывод из дела» за­щитника осуществляется на основании того, что он был ранее допрошен по данному уголовному делу в качестве свидетеля (участвовал в деле в качестве эксперта, специалиста, переводчика или понятого). Причем, согласно требова­нию закона, не имеет значение, например, то обстоятельство, в связи с чем, по каким вопросам был допрошен в качестве свидетеля адвокат-защитник.

Это обстоятельство пытаются использовать некоторые работники право­охранительных органов. Предпринимаются попытки допросить защитника в качестве свидетеля, при этом, зачастую лишь с одной целью - принять в даль­нейшем решение об отказе ему в участии в деле 101 . Если адвокат будет допро­шен в качестве свидетеля по настоящему делу, основания для его дальнейшего «отвода» налицо.

Однако необходимо помнить, что защитник не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производст­ве по делу (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Равно и адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказани­ем (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре).

Именно эти положения закона дают право адвокату отказаться от дачи показаний в рассматриваемых случаях, что подтвердил в одном из своих опре­делений Конституционный суд РФ 102 .

В ходе проведения занятий по повышению квалификации в прокуратурах различных субъектов РФ практические работники часто задают такой вопрос: а обязан ли следователь удовлетворить ходатайство адвоката-защитника о допро­се его в качестве свидетеля по делу его подзащитного?

Рассмотрим типичный пример: в прокуратуру обратился конвоир следст­венного изолятора с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении одного из следственноарестованных по факту причинения побоев этому кон­воиру. Со слов последнего, после свидания арестованного со своим защитни­ком первый в коридоре СИЗО нанес ему несколько ударов кулаком в голову. После возбуждения по данному заявлению уголовного дела защитник обвиняе­мого заявил, что он присутствовал в момент, о котором говорит конвоир, но никаких насильственных действий его подзащитный не совершал. Адвокат зая­вил ходатайство о допросе его в качестве свидетеля по данному факту. Обязан ли следователь удовлетворить это ходатайство?

Несмотря на разнообразные, в основном противоположные мнения пра*" тических работников, следует констатировать, что следователь в подобном

w В следующей книге будут подробно описаны к оценены незаконные действия работников лраво° х \" раните л ьных органов, направленные на использование этого положения закона

1 - Си Определение Конституционною суда РФ от 6 07 00 № 128-О «Но жалобе гражданина ПариО^ 1 " кина В В на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1ч 2 ст 72 УПК РСФСР и статьями 15 16 Положения «Об адвокатуре РСФСР»

случае обязан допросить защитника. К такому выводу пришел Конституцион­ный суд РФ в своем Определении от 6.03.2003 № 108-О 303 .

В п. 3 Определения отмечается: «Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда э то вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 час­ти третьей статьи 56 УПК Российской Федерации вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений....

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских по­казаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК Российской Фе­дерации (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявле­нии ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права».

В отношении обстоятельства, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, практике известны примеры следующего характера: по делу о групповом изна­силовании потерпевшая, ранее дававшая изобличающие показания в отноше­нии трех лиц, изнасиловавших ее, в дальнейшем, после того, как у нее появился адвокат-представитель, отказалась от первоначальных показаний и заявила, что оговорила указанных трех лиц. В ходе дальнейшего расследования было уста­новлено, что адвокат-представитель потерпевшей был нанят и навязан ей род­ственниками обвиняемых. Причем три защитника обвиняемых и представитель потерпевшей были адвокатами одной юридической консультации. В результате оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что адвокат-представитель потерпевшей, еще до заключения с ней соглашения, давал кон­сультации по данному делу одному из лиц, привлеченных затем в качестве об­виняемых. Адвокат-представитель ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам представляемого им потерпевшего. Налицо нарушение п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, что повлекло принятие решения об отказе в участии в уголовном деле представителя потерпевшей.

Сторона защиты в уголовном процессе обязательно должна быть в лице профессионального юриста, но ст. 72 УПК РФ предусматривает обязанность отвести этого участника. На практике бывают случаи, когда подзащитный отказывается от адвоката и продолжает осуществлять свою защиту самостоятельно, но такие случаи крайне редки, поскольку для данного шага должны быть веские причины и умение ориентироваться в законодательстве. Представление интересов подозреваемого необходимо, прежде всего, для него самого. Будучи защищенным, он реализует гарантированное ему право. Бывают ли случаи, когда защитник будет, по мнению законодателя, вредить и необходимо решить вопрос об исключении?

Конвенция о защите прав и основных свобод 1950 года предписывает каждому право на разбирательство в суде, соответствующее принципу справедливости.

Согласно п.6статьичеловек, которому вменяют совершение преступных деяний, вправе:

• защищаться самостоятельно;
• отстаивать свою правоту посредством выбранного юриста, занимающегося адвокатской практикой;
• воспользоваться услугами назначенного профессионала при затруднительном материальном положении.

Защищать должен юрист, когда:

В кодексе расписан обширный круг адвокатских полномочий, кроме участия во всех следственных мероприятиях и судебных заседаниях, он вправе наедине встречаться со своим доверителем, выстраивать позицию, знакомясь с документами, приобщёнными к делу, запрашивая сведения и информацию там, где он считает необходимым, путём направления запроса.

Комплекс предоставленных адвокату процессуальных прав ничем не ограничен, у него на вооружении любые незапрещённые законом средства и способы.

Помимо прав, он имеет обязанности:

• хранить адвокатскую тайну (всю информацию, полученную от доверителя);
• не разглашать сведения, составляющие государственную тайну и ставшие известными из материалов дела, данные расследования;
• оказывать помощь, соответствующую квалификации юриста-профессионала и прочее.

Всем участникам процесса, представляющим предварительное следствие, суд, гособвинение или защиту обвиняемого предписана обязанность заявить о самоотводе, то есть ходатайствовать о прекращении участия.

Если этого не будет сделано, то заявление об отводе защитника в уголовном процессе может быть сделано стороной обвинения. Поскольку указанные причины могут повлиять на непредвзятость следователя, прокурора или судьи, занимающихся расследованием или рассмотрением дела. Главное, чтобы имелись обстоятельства, указанные в УПК РФ.

Подследственному клиенту может быть на руку то, что нанятый поверенный был должностным лицом, занимающимся расследованием либо является родственником лица, принимающего процессуальные решения. Обвиняемый будет возражать против отстранения.

Именно поэтому законодатель предусмотрел включение такой нормы, чтобы развеять сомнения относительно необходимости отстранения. Обстоятельства исключают дальнейшее участие адвоката или представителя, это жёсткая норма, обойти её нельзя.

Из положений нормы кодекса не всегда все предельно ясно.

Некоторые неясности требуют разъяснений и комментариев:

А как решается вопрос с бывшими помощниками судей при появлении вновь в другом качестве? Предлагается действовать по аналогии закона и лиц, являвшихся ранее помощниками судьи, рассматривающего дело ранее, и имеющих иной статус, также подлежит исключать из числа участников. Это объясняется схожестью полномочий сотрудников суда.

Поскольку никак не отражено в кодексе положение ранее участвовавших в производстве лиц, предлагается считать также подлежащими отводу защитника, представителя истца, представителя ответчика по аналогии:

Пункт 2 ч. 1 статьи вводит положение о лице с «противоречащими интересами». Такое положение также называется конфликтом интересов и подразумевает противопоставление, несовпадение. Если рассматривать применительно к показаниям, действиям обвиняемого, то его интересам будет противоречить позиция обвинения.

Расхождения во взглядах должны быть не столько основательными, сколько неустранимыми. Может наблюдаться единодушие в даче показаний, но при этом законные интересы будут разниться.

Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. расписаны основные случаи разногласий:

Сюда же можно добавить ещё ситуации, когда:

• есть спор относительно распределения ролей при совершении деяния;
• присутствуют разногласия о наличии/отсутствии умысла, мотива и т.п.

Кодекс профессиональной адвокатской этики предписывает не принимать поручение о представлении интересов 2 и более лиц, если разногласий нет, но по эпизодам дела они выражают разные позиции; если одному исполнилось 18 лет, а другой этого возраста ещё не достиг.

Следователь при наличии основания отвода адвоката в уголовном процессе отстраняет его своим единоличным решением.

Пример: М. был юристом-консультантом З. и Ш., которые проходили по делу, как свидетели. Позднее Ш. признали подозреваемой и пригласили для допроса в новом статусе. Ш. заключила соглашение с М. и явилась с ним на допрос к следователю, который посчитал нарушением нахождение М. при проведении следственного мероприятия и отклонил ходатайство о допуске М., предложив прийти ещё раз с другим поверенным.

Адвокат обжаловал постановление, обосновывая необходимость отмены нарушением права Ш. на получение квалифицированной помощи. Суд признал действия следователя правомерными. Кроме того, указал, что именно действия следователя исключили фактор, оказывающий влияние на благоприятный исход дела для подзащитной.

В другом случае было отказано в допуске общественных защитников, поскольку ранее они допрашивались в качестве свидетелей. Верховный Суд РФ поддержал вынесенный приговор и подтвердил необходимость отклонения ходатайства.

В 2015 году в интернете появилась новость о том, что попавший за многомиллионное хищение предприниматель Дроздов обвиняет своего адвоката в предательстве. Обвинение строилось так: подсудимый был генподрядчиком по устройству объектов для проведения саммита, завысив существенно цены, он выводил их с помощью другого юридического лица, директор которого был признан соучастником. Тот, с кем Дроздов заключил соглашение, сначала сотрудничал с предпринимателем, но после стал защищать подельника, чем вызвал негодование первого доверителя. Поскольку позиции соучастников кардинально отличались, Дроздов заявил о необходимости отвести своего бывшего поверенного.

Однако из-за различий в толковании пробела в законе (когда нет в норме соответствующего положения)иногда суд встаёт на сторону лица, которого отстранили от дела неправомерно.

Примеры из практики:

1. А. обвинялся в совершении преступления, его сожительница была привлечена как свидетель. Следствием предпринимались попытки получить изобличающие показания. В., осуществляющий защиту А. стал участвовать при её допросах. Следователь вынес постановление об отводе, В. обжаловал этот документ в судебном порядке, ссылаясь на отсутствие запрета в законе на одновременное оказание помощи свидетелю и обвиняемому, при полном совпадении интересов подзащитных. Апелляционная инстанция встала на сторону В., постановление было отменено.
2. При подобной же ситуации, когда свидетель и лицо, которому вменяют совершение преступления, являются супругами, их совместный поверенный был отведён на том основании, что супруга – свидетель обвинения. Адвокат добился отмены постановления, доказав, что никакой собственный интерес свидетель не имеет и иметь не может. Соответственно, ничему противоречить позиция свидетеля не должна (ни стороне обвинения, ни противоположной ей).

Участие ранее в деле в ином статусе предопределяет отвод лица, но только при рассмотрении того же самого дела, а не другого.

Пример из практики: К. обратился с жалобой на отмену приговора, указав, что в другом деле, где К. был осужден к лишению свободы, прокурор давал свидетельские показания, а защитник – бывшей потерпевшей, и, таким образом, должна была заявить самоотвод. Суд, рассмотрев доводы К., не пошёл ему навстречу.

В жалобе отказано, поскольку к настоящему делу обстоятельства не относятся, заинтересованности в исходе настоящего дела у прокурора не было, а защитница занимала активную позицию в пользу К.

Представителем истца и ответчика в уголовном судопроизводстве может быть любое лицо, предъявившее доверенность, составленную в соответствии с нормами ГПК. В качестве лица, осуществляющего защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого привлекается лишь профессиональный адвокат, подтверждающий свою компетенцию удостоверением.

Защитник в уголовном деле может быть приглашён по двум основаниям:

• «по ордеру», когда приглашаются следователем, дознавателем или судом, оплата деятельности осуществляется пропорционально часам, затраченным на следственные действия и слушание в суде;
• по соглашению с лицом, задержанным или находящимся под следствием на любом этапе расследования.

Расстаться с адвокатом, приглашённым в последнем случае, клиент не захочет, поскольку он осознанно сделал свой выбор. Именно поэтому применение нормы об отстранении носит обязательный характер.

Примечателен тот факт, что решение вопроса об участии конкретного защитника (представителя) в деле может находиться в зависимости от процессуальных оппонентов (стороны обвинения). Поэтому крайне важно, чтобы причины отвода были расписаны предельно точно и не давали принимать самовольные решения об устранении.

УК РСФСР – образец для написания рассматриваемой нормы УК, добавочно включено лишь основание о конфликте интересов. Кроме этого, изменения старая норма также включала все моменты, влекущие отстранение от дела.

Поскольку процесс имеет состязательный характер, сторона защиты и сторона обвинения преследуют разные цели, то для защитников сформулированы особые правила. Общие основания могут и не распространяться на защитника. Например, он и подзащитный могут быть родственниками, в том числе и близкими. Действия данных лиц напрямую зависят от позиции клиентов, властными полномочиями они не наделены.

Порядок отстранения в самой статье не содержится. В данной ситуации применяется аналогия закона. Устранение участника, осуществляющего защиту, представителя происходит в порядке, установленном для исключения переводчика.

Ст. 61 УПК РФ устанавливает общие основания отвода. В противовес ей рассматриваемая статья УПК РФ содержит закрытый перечень оснований, поскольку упоминания о каких бы то ни было дополнительных причинах, препятствующих участию, не содержит.

Для полного и всестороннего рассмотрения дела, правильного разрешения, уголовно-процессуальное законодательство предусмотрело возможность отвести тех лиц, которые могут, так или иначе, повлиять на следующие аспекты:

• провозглашаемый приговор;
• квалификацию вменяемого преступления;
• привлечение к ответственности за нарушение УК;
• повышению размера ущерба, причинённого действиями виновного.

Все лица, указанные в соответствующем разделе кодекса должны заявить самоотвод, при наличии обстоятельств, исключающих их дальнейшее участие. Если они не сделают этого, у любой из сторон появится возможность ссылаться на необъективность и предвзятость при обжаловании приговора.

Расширенный круг оснований отвода предусмотрен для судей. Это обусловлено их особым положением по сравнению со всеми остальными в процессе. Судья может только единожды выразить своё мнение по делу, повторное участие не допускается. Вопрос о самоотводе, как и устранении иных участников судебного заседания, разрешается за дверями совещательной комнаты. Процессуальным решением будет соответствующее определение.

Положения рассмотренной нормы позволяют сдерживать сторону обвинения от злоупотреблений положением, а противоположную сторону от применения нечестных методов достижения цели.