172 ук рф судебная практика. Незаконная банковская деятельность судебная практика. Важность дифференциации терминов
Идея создания специализированных арбитражных судов не является новой. В конце 80-х – начале 90-х годов прошлого века очень активно обсуждалась идея создания патентного суда. И только спустя 20 лет эти вопросы снова обрели актуальность для российской правовой системы.
Создание специализированного суда, который бы профессионально и качественно не только с правовой точки зрения, но и с учетом специфики того или иного интеллектуального права, подлежащего защите, рассматривал соответствующие споры, необходимо для повышения как инвестиционной привлекательности российской экономики, так и эффективность системы защиты интеллектуальных прав с учетом международных стандартов. Рассмотрение таких споров, как правило, требует наличия специальных знаний, восполнить отсутствие которых у суда не может и проведение экспертизы, так как сама по себе экспертиза по таким делам нуждается в очень серьезной оценке.
Федеральным конституционным законом от 06.12.2011 № 4-ФКЗ в связи с созданием в системе арбитражных судов, по инициативе Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Суда по интеллектуальным правам, внесены изменения в Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». Также, данный Федеральный конституционный закон, дополнен статьей 26.1 о том, что Суд по интеллектуальным правам является специализированным арбитражным судом, рассматривающим в пределах своей компетенции дела по спорам, связанным с защитой интеллектуальных прав, в качестве суда первой и кассационной инстанций.
Место в судебной системе
Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», дополнен Главой IV.1. «Полномочия, порядок образования и деятельности Суда по интеллектуальным правам».
1. В пункте 1 статьи 43.4. Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ указано, что Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции рассматривает:
- дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителя в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в том числе в сфере патентных прав и прав на селекционные достижения, права на топологии интегральных микросхем, права на секреты производства (ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии;
- дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (за исключением объектов авторских и смежных прав, топологий интегральных микросхем), в том числе:
- об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям и их должностных лиц, а также органов, уполномоченных Правительством Российской Федерации рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения;
- об оспаривании решения федерального антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг и предприятий;
- об установлении патентообладателя;
- о признании недействительными патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение, решения о предоставлении правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их признания недействительными;
- о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.
2. Указанные в пункте 1 статьи 43.4. Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ дела рассматриваются Судом по интеллектуальным правам независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возник спор, организации, индивидуальные предприниматели или граждане.
3. Суд по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции рассматривает:
- дела, рассмотренные им по первой инстанции;
- дела о защите интеллектуальных прав, рассмотренные арбитражными судами субъектов Российской Федерации по первой инстанции, арбитражными апелляционными судами.
4. Суд по интеллектуальным правам пересматривает по новым и вновь открывшимся обстоятельствам принятые им и вступившие в законную силу судебные акты.
5. Суд по интеллектуальным правам:
- обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом им деле;
- изучает и обобщает судебную практику;
- подготавливает предложения по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов;
- анализирует судебную статистику.
Суд по интеллектуальным правам считается образованным с момента назначения не менее половины судей от установленной численности судей Суда по интеллектуальным правам.
Решение о начале деятельности Суда по интеллектуальным правам принимает Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и официально извещает об этом.
К судьям Суда по интеллектуальным правам предъявляются требования в отношении возраста, стажа и порядка назначения на должность, предъявляемые к судьям федеральных арбитражных судов округов.
Новое время требует от судей дополнительных навыков и знаний, которые порой не связаны с юриспруденцией. Учитывая, что Суд по интеллектуальным правам создан для рассмотрения споров, возникающих из особых правоотношений, требующих специальных познаний и подготовки, при объявлении конкурса на должность судьи такого суда может отдаваться предпочтение кандидату, имеющему дополнительную специальность и обладающему квалификацией, соответствующей специализации суда.
Для целей изучения специальных вопросов, возникающих при рассмотрении конкретных дел, относящихся к компетенции специализированного арбитражного суда, в его аппарате предусматривается формирование группы советников, обладающих квалификацией, соответствующей специализации суда. Кроме этого, в арбитражный процесс введён ещё один участник – специалист, который будет привлекаться к рассмотрению дел в случае необходимости выяснения мнения лица, обладающего специальными познаниями в специфических сферах, для оказания независимой помощи суду в уяснении тех или иных обстоятельств дела. Форма участия такого специалиста исключительно устная.
В данной статье подробно рассказывается про ст 172 ч 2 УК РФ, и все что об этом надо знать. Противозаконная банковская деятельно показывается правонарушением экономического характера средней тяжести. Оно предполагает ведение работы банковского характера гражданином, либо группой граждан без необходимого учета, дозволения от контролирующих органов или же наущения правил приобретения лицензии. Результатом представленных деяний показывается финансовый урон, какой буде причинен государству, индивидуальными либо юридическим лицам или же приобретение дохода в весьма значительных размерах.
Борьба с представленными нарушениями закона происходит все время, и показывается одни из основных направлений работы силовых структур России, а также и правительства страны. Каждый год происходит колоссальное количество представленных правонарушений, какие причиняют весьма серьезный урон простым людям, предприятиям, а также большим финансовым структурам.
Специфика
В согласии с комментариями ст. 172 УК РФ, противозаконное функционирование банков без обременяющих показателей указывает собой создание работы банковского характера и процедуры без утверждения определенной лицензии либо дозволениях в случаях, если подобный дозволительный документ показывается необходимым. Также, в качестве нарушения закона показывается нарушение условий лицензирования деятельности, когда подобное нарушение дало принесение серьезного урона материального характера отдельным лицам, государству и предприятиям.
В качестве объекта правонарушения показываются социальные отношения под охраной, какие охраняются законом, вступающие в сфере пособничество с учреждениями банков.
Работа банковского характера показывается исполнением банковских процедур, иными словами:
- Притягивание средств от граждан, а также компаний в виде вкладов. Расположение указанных денег на счетах. Создание и ведение счетов лиц и компаний. Совершение расчетов с банками-корреспондентами. Инкассация средств и иные процедуры.
- В виде предмета преступного действия показываются средства как в национальной, так и в заграничной валюте, драгметаллы и камни.
В объективную сторону вопроса входят такие элементы, как:
- Осуществление работы банковского характера без дозволения либо учета. Исполнение процедур банковского характера без соответствующих документов в случаях, если она обязательна. Осуществление процедур банков с серьезным притеснением норм, а также обязательств лицензирования.
- Объективная часть правонарушения представляет состав материального типа. Чтобы правонарушителя возможно было как-то наказать, по ст. 172 УК РФ, обязано иметься одно из итогов противозаконного деяния:
- Принесение подобными махинациями серьезного урона людям, фирмам и всей стране. Приобретение дохода в значительном размере.
Классификация
Квалификационные признаки в с. 172 УК РФ, делятся на две части:
Совершение работы банковского типа при неимении лицензии либо учета с весьма серьезным принесением урона, либо при приобретении значительного дохода правонарушителями - обычный состав. Представленные действия, но содеянные группой либо с весьма большим доходом.
При этом разумеется сугубо четкий умысел. По первой части правонарушение будет определяться как средняя тяжесть, а во по ст. 172 ч. 2, злодеяние будет рассматриваться как тяжелое. Особый урон обозначает сумму более 1,5 млн руб., особо большой- больше 6 млн. руб.
Когда рассматривается, а также квалифицируется правонарушение, берется в счет лишь действительный и имеющийся урон лицам и компаниям. Физическое принесение ущерба человеку рассматриваться не будет, например. В ситуации, если у человека случился сердечный приступ из-за противозаконной деятельности банков.
Во время определения указанного деяния, нужно понять связи причинно-следственного типа среди незаконных процедур банковского типа и существенного урона гражданам, а также приобретение внушительной суммы дохода правонарушителями. Лишь при восстановлении подобной связи, может наступить наказание по ст. 172 УК РФ.
Осуществление работы банковского характера без специальных бумаг учета, предполагает нарушение указанного законом порядка ведения указанного типа бизнеса. Иными словами, компания, исполняющая процедуры банков, не проходит процесс регистрации по стандартам государства в виде кредитной компании.
Наказание и ответственность
За противозаконную банковскую работу, полагается указанная кара:
- Штраф от 100 до 300 тыс. руб. или же в размере заработной платы правонарушителя за 2 года.
- Работы до 4 лет.
- Тюрьма до 4 лет, какое будет присуждено правонарушителю раздельно либо совместно со штрафами.
По представленной статье предусматривается лишь уголовное преследование за действия представленного типа.
В этой статье вы узнали, что такое ст 172 ч 2 УК РФ. Если у вас возникли вопросы и проблемы, требующие участие юристов, то вы можете обратиться за помощью к специалистам информационно-правового портала «Шерлок». Просто оставьте на нашем сайте заявку, и наши юристы вам перезвонят.
Редактор: Игорь Решетов
[Уголовный кодекс РФ] [Глава 22] [Статья 172]
1. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, —
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.
2. То же деяние:
а) совершенное организованной группой;
б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, —
в) утратил силу
наказывается принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового.
3 комментария к записи “Статья 172 УК РФ. Незаконная банковская деятельность”
Статья 172. Незаконная банковская деятельность
Комментарий к статье 172
1. В соответствии с Федеральным законом от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 03.12.2012) банковские операции, предусмотренные этим законом, разрешено осуществлять кредитным организациям, включая банки, на основании специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ. Виды банковских операций перечислены в ст. 5 указанного Закона. К ним, в частности, относятся: привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет, купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах.
———————————
Ведомости РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357; Ведомости РФ. 1992. N 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; 1999. N 28. Ст. 3459, 3469, 3470; 2001. N 26. Ст. 2586; N 33 (ч. 1). Ст. 3424; 2002. N 42. Ст. 1093; 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2700; N 50. Ст. 4855; N 52 (ч. 1). Ст. 5033, 5037; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3233; N 45. Ст. 4377; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 18, 45; N 30 (ч. 1). Ст. 3117; 2006. N 6. Ст. 636; N 19. Ст. 2061; N 31 (ч. 1). Ст. 3439; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 9; N 22. Ст. 2563; N 31. Ст. 4011; N 41. Ст. 4845; N 45. Ст. 5425; N 50. Ст. 6238; 2008. N 10. (ч. 1). Ст. 895; N 15. Ст. 1447; N 44. Ст. 4981; 2009. N 1. Ст. 23; N 9. Ст. 1043; N 18 (ч. 1). Ст. 2153; N 23. Ст. 2776; N 30. Ст. 3739; N 48. Ст. 5731; N 52 (ч. 1). Ст. 6428; 2010. N 8. Ст. 775; N 27. Ст. 3432; N 30. Ст. 4012; N 31. Ст. 4193; N 47. Ст. 6028; 2011. N 7. Ст. 905; N 27. Ст. 3873, 3880; N 29. Ст. 4291; N 48. Ст. 6730; N 49 (ч. 5). Ст. 7069; N 50. Ст. 7351; 2012. N 27. Ст. 3588; N 31. Ст. 4333; РГ. 2012. N 283.
2. Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности. Понятия осуществления предпринимательской деятельности без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, излечения дохода в крупном и особо крупном размере, причинения крупного ущерба раскрыты в коммент. к ст. 171.
3. Субъективная сторона характеризуется умышленной виной.
4. Субъект преступления определяется так же, как и субъект незаконного предпринимательства. Хотя в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» указано на то, что законную банковскую деятельность могут осуществлять только кредитные организации, субъектом преступления, предусмотренного ст. 172 УК, может быть и гражданин, не являющийся руководителем либо сотрудником такой организации. Иными словами, если такое физическое лицо осуществляет банковские операции, например, куплю-продажу иностранной валюты (на осуществление таких операций физическое лицо согласно закону получить лицензию не может), то данное лицо при наличии иных предусмотренных комментируемой статьей условий подлежит ответственности за незаконную банковскую деятельность. Это следует, в частности, из ст. 13 упомянутого Закона, согласно которой граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке в том числе и уголовную ответственность.
5. Понятие организованной группы раскрыто в ст. 35 УК.
6. Особо крупным размером согласно примеч. к ст. 169 УК признается стоимость немаркированных товаров и продукции, превышающая 6 млн. руб.
Статья 172. Незаконная банковская деятельность
Комментарий к статье 172
1. Состав данного преступления является специальным составом незаконного предпринимательства, влекущим более суровую ответственность, и отличается от общего состава специфической сферой осуществления незаконного предпринимательства.
2. Непосредственный объект — общественные отношения, возникающие в результате законной банковской деятельности.
3. Объективная сторона данного преступления может находить свое выражение в следующих формах: осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации; осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.
Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации. В соответствии с Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» и Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» любой банк как юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц (ч. 1 ст. 51 ГК РФ). Своеобразной спецификой обладает и госрегистрация таких коммерческих организаций, как банки и иные кредитные организации. Их регистрация осуществляется согласно ст. 12 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 15 февраля 2010 г.) (СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492) и Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (в ред. от 25 ноября 2009 г.) Центральным банком РФ. Государственная регистрация кредитной организации и выдача лицензий на осуществление банковских операций или отказ в этом производится Банком России в срок, не превышающий шести месяцев с даты представления необходимых документов. При этом важно знать, что, учитывая особую специфику банковской деятельности, законодатель своей волей заложил в правовые нормы не только особый порядок государственной регистрации, но и такой же специфический порядок предоставления документов для получения лицензии на осуществление банковских операций. Так, для регистрации банка (кредитной организации) и получения соответствующих лицензий необходим целый пакет документов, состоящий более чем из 9 наименований. Таким образом, осуществление банковской деятельности (банковских операций) будет рассматриваться как одна из форм объективной стороны данного преступления только в том случае, если банк занимается такой деятельностью без приобретения статуса юридического лица.
Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии). Банк может осуществлять любые виды банковской деятельности, предусмотренные его уставом, если они не запрещены законодательством Российской Федерации. Отдельные виды деятельности (в том числе и банковская) могут осуществляться только на основании специальных разрешений (лицензий). Обращает на себя внимание не совсем удачная формулировка законодателем такого признака объективной стороны, как деяние. В диспозиции ст. 172 УК РФ употребляются два термина: «банковская деятельность» и «банковские операции». Причем второй из них заключен в скобки и располагается в тексте закона вслед за первым. Грамматическое толкование такого законодательного оборота должно свидетельствовать о том, что эти термины тождественны. И действительно, анализ федерального законодательства в банковской сфере позволяет утверждать, что смысловое значение этих терминов на самом деле имеет много общего. Что же касается их объемных характеристик, то термин «банковские операции» более широкий по сравнению с термином «банковская деятельность».
В обыденном употреблении под термином «банковская деятельность», как правило, понимают особый вид предпринимательской деятельности, осуществляемый уполномоченными банками в кредитно-финансовой сфере. В частности, эта законодательная конструкция относит к банковской деятельности лишь совершение следующих операций: 1) привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; 2) размещение привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; 3) открытие и ведение банковских счетов средств физических и юридических лиц. Выполнение всех банковских операций каким-либо одним лицом позволяет утверждать, что это лицо осуществляет банковскую деятельность.
Что касается термина «банковские операции», то ст. 5 этого же Закона, помимо трех названных, относит к ним следующие: 1) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 2) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 3) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 4) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 5) выдача банковских гарантий. Однако даже совершение всех их в совокупности отнюдь не означает, что данное лицо осуществляет банковскую деятельность. При этом следует непременно отметить, что все эти функции могут быть присущи не только банку, но и другим кредитным организациям.
Дифференциация терминов «банковская деятельность» и «банковские операции» в отдельных случаях может приобретать существенное значение для квалификации. Так, например, если какое-то учреждение, предприятие или организация осуществляют банковскую деятельность или совершают конкретные банковские операции без соответствующего разрешения (лицензии), то проблем с квалификацией содеянного практически не возникает. Но в судебно-следственной практике могут, например, иметь место следующие ситуации:
1) юридическое лицо, имея лицензию ЦБ РФ на проведение лишь конкретных банковских операций, не относящихся к тем трем, выполнение которых в совокупности позволяет трактовать его деятельность как банковскую, в действительности совершает их;
2) на основании Положения об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у банков и иных кредитных организаций в Российской Федерации Центральный банк РФ отзывает у какого-либо юридического лица, обладающего правом совершать все виды банковских операций, лицензию на проведение какой-то из них (кроме тех, что в совокупности трактуются как банковская деятельность), но это лицо, несмотря на запрет, продолжает осуществлять ее. В первом случае содеянное следует квалифицировать как незаконную банковскую деятельность, а во втором — как незаконную банковскую операцию.
Недостаточно обоснованной представляется позиция законодателя, который, устанавливая уголовно-правовой запрет на осуществление банковской деятельности и проведение банковских операций без специального разрешения (лицензии), оставляет за пределами данного состава преступления такие сделки, как: 1) выдача поручительств за третьих лиц; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов; 6) лизинговые операции; 7) указание консультационных и информационных услуг. Все эти сделки отнесены к компетенции кредитно-финансовых организаций, и на их проведение также требуется получение лицензии ЦБ РФ, но в диспозиции ст. 172 УК речь идет лишь о банковской деятельности и банковских операциях.
При квалификации деяний по статье, предусматривающей ответственность за незаконную банковскую деятельность, следует применять распространительное (расширительное) толкование этого термина.
4. По конструкции состав преступления — формально-материальный. Преступление считается оконченным в том случае, если выполнение деяния в любой указанной форме повлекло причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (более подробно см. комментарий к ст. 171 УК). Размер ущерба и дохода раскрывается в примечании к ст. 169 УК РФ.
5. Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины. Цели и мотивы учитываются при назначении наказания.
6. Субъект преступления: ч. 1 ст. 172 УК предполагает, что в качестве субъекта преступления с такой формой объективной стороны, как осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации, может выступать как любой вменяемый и достигший 16-летнего возраста гражданин, так и руководитель коммерческой организации либо лицо, наделенное каким-либо специальным признаком, например, сотрудник кредитно-финансового учреждения. При совершении деяния в форме осуществления банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или осуществления банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий ответственность несут специальные субъекты — должностные лица (руководители) кредитных организаций, банков и небанковских кредитных организаций.
7. Часть 2 данной статьи предусматривает ответственность за те же деяния, но совершенные при наличии следующих квалифицирующих признаков: а) совершенное организованной группой (см. комментарий к ст. 35 УК); б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере (см. примечание к ст. 169 УК).
), предусматривающего наказание до 20 лет лишения свободы. По уголовному делу фигурировали несколько сотен предприятий Тюменской области и других регионов.
Общийобъем уголовного дела составил более 150 томов. Срок следствия более трех лет.
Несколько человек находились под стражей.
Предварительное следствие, а особенно работа оперативной службы, проведены на очень высоком уровне, с использованием специального технического оборудования. Полицейским даже удалось завербовать и внедрить своего агента, который фигурировал в деле под вымышленным именем «Ярик».
Не оспаривая некоторые фактические обстоятельства дела, защита не согласилась сквалификацией действий. Мне и моим коллегам А.С. Блинову, О.М. Тыжных, Хабарову А.Е., Пастухову П.А., Школенко Т.В., в том числе адвокатам Адвокатского альянса М.А. Шерло, С.В. Ногину, Т.В. Зыряновой удалось обосновать фактическое отсутствие в действиях наших доверителей вменяемых составов преступлений.
Мне было очень приятно участвовать с коллегами в этом деле, настоящими профессионалами. Суд согласился с доводами адвокатов и вынес приговор, по которому все подзащитные вышли на свободу не судимыми . Судебная коллегия Тюменского областного суда отклонила представление прокурора и оставила приговор в силе.
Суд согласился с тем, что оказание услуг по «обналичиванию» денежных средств не является незаконной банковской деятельностью, уголовная ответственность за которую предусмотрена , так как во-первых, субъектом предусмотренного преступления являются: учредители кредитных организаций, руководители ее исполнительных органов, главный бухгалтер, к которым лица, занимающиеся «обналичиванием», как правило, не относятся.
Во-вторых, в действиях «обналичивальщиков» отсутствует объективная сторона , которая выражается в осуществлении банковских операциях без регистрации либо специального разрешения. Банковская деятельность определяется законом как систематическое совершение кредитными организациями и Банком России совокупности операций, исчерпывающий перечень которых содержится в статье 5 Закона «О банках и банковской деятельности».
Действия, которые производят лица, занимающиеся «обналичиванием», не соответствуют ни одной из этих банковских операций. Свою позицию сторона защиты подкрепила заключениями привлеченных стороной защиты специалистов (шесть заключений), в том числе в области банковской деятельности.
Официальной позиции Пленума Верховного Суда РФ по данному вопросу нет. Учитывая, что аналогичные дела только набирают оборот в России и уже несколько коллег у меня попросили копии документов по делу, решил разместить проект своего выступления в прениях по указанному уголовному делу.
Проект, так как конечный вариант в связи с повреждением компьютера не сохранился. Прошу отнестись критически к тексту выступления, так как ставил перед собой задачу не найти 100% правду, а обосновать позицию в интересах доверителя. Надеюсь, что выступление в прениях окажется чем – то полезным для других моих коллег.
Выступление в прениях адвокатаЯкобчука Е.В. по уголовному делу№ 2 в интересах Н.
- Да, Н. не оспаривает и признает многие фактические обстоятельства. В частности, Н. не оспаривает:
Тот факт, что просил знакомых зарегистрировать на себя Общества, которыми фактически управлял сам;
Тот факт, что является фактическим руководителем Обществ;
Тот факт, что осуществлял предпринимательскую деятельность от имени Обществ, в том числе были операции, когда Н. выступал посредником по перечислениям и продавал имеющуюся у него наличность;
Тот факт, что получал прибыль от предпринимательской деятельности Обществ, в том числе от продажи наличных денежных средств и посреднических операций;
Тот факт, что просил знакомых снять наличные денежные средства;
Тот факт, что готовил платежные поручения по Обществам, фактическим руководителем которых являлся.
Да, Н. признает и искренне раскаивается в указанных действиях. Более того, если бы была возможность вернуть время назад, то очевидно, что настоящего уголовного дела не было бы вообще. О раскаянии свидетельствует тот факт, что в 2009 году, когда все проверки правоохранительных органов по деятельности Обществ закончились ни чем, и Н. теоретически мог продолжить деятельность от имени Обществ, но не стал этого делать и добровольно прекратил всю деятельность от имени Обществ. Фактически уже забыл о ней, пока в 2012 году, спустя три года, правоохранительные органы не возобновили проверочные действия.
Искренность Н. вызывает доверие, что подтверждается в том числе, положительными сведениями о личности Н., которые имеются в материалах уголовного дела.
Н. отличный семьянин. Имеет троих детей. Двое из них несовершеннолетних. Жена и дети находятся на иждивении Н. Положительно характеризуется по месту работы и жительства.
Безвозмездно, на протяжении нескольких лет Н. без всякой показухи и какой-либо выгоды, из морально-этических соображений, приобретал за свой счет обмундирование отрядам милиции особо назначения, выполнявшим боевые задачи в горячих точках на границах России, что в том числе подтверждается, имеющимися в материалах уголовного дела несколькими из многочисленных благодарностей и характеризует Н. не только с положительной стороны, но и как настоящего патриота своей Родины.
Н. имеет постоянное место работы и постоянные официальные источники дохода, о чем также имеются подтверждающие документы.
Между тем, несмотря на признание Н. многих фактических обстоятельств, раскаяние в фактических действиях, наличие факта добровольного прекращения деятельности, сторона защиты не может согласиться с предъявленным Н. обвинением в совершении преступлений, предусмотренных п.п. «а», «б» ч. 2 , .
- Н. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а» и «б» ч.2 – осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, совершенное организованной группой.
Защита не согласна с предъявленным Н. обвинением по п.п. «а» и «б» ч.2 . Защита считает, что в действиях Н. отсутствует состав преступления, предусмотренный п.п. «а», «б» ч. 2 , что подтверждается материалами уголовного дела, в том числе: заключением специалиста от 17.02.2014 года М., имеющей высшее экономическое образование, специальность «юриспруденция», учетную степень кандидата экономических наук, ученое звание доцент по кафедре банковского и страхового дела, стаж работы по экономическим специальностям преподавателем высшего учебного заведения более 20 лет; заключением специалиста от 07.03.2014 года Х., имеющего высшее юридическое образование, специальность «юриспруденция», МГУ имени М.В. Ломоносова, учетную степень кандидата юридических наук, звание доцента кафедры гражданского права, стаж более 12 лет; заключениями эксперта №№1869, 2048 от 31.01.2014 года и 10.02.2014 года К., имеющего высшее экономическое образование, специальность «инженер – экономист», стаж работы более 25 лет; заключениями комиссии специалистов в области фоноскопической, лингвистической экспертизы № 044/14, № 045/14 К., П., а также судебной практикой, в том числе: кассационным определением Верховного Суда РФ от 23.09.2010 года № 5-010-235, кассационным определением Московского городского суда от 13.05.2013 года № 22 -2539, кассационным определением Московского городского суда от 13.02.2012 года № 22-887/12.
Н. не является субъектом преступления, предусмотренного , так как не относится к специальным субъектам.
Субъективная сторона. Субъективная сторона состава преступления, предусмотренного , характеризуется умышленной формой вины. В собранных материалах уголовного дела отсутствуют доказательства наличия умысла, направленного на осуществление незаконной банковской деятельности.
Об отсутствии умысла, направленного на осуществление банковской деятельности свидетельствуют, в том числе следующие очевидные внешние факты: Н. не стремился соответствовать кредитной организации ни по одному признаку; не стремился создать внешнюю видимость кредитной организации; воссоздать внешнюю атрибутику кредитной организации; воссоздать идентичность деятельности кредитной организации; не стремился сформировать у контрагентов восприятие Обществ, фактически принадлежавших Н., как кредитных организаций.
Так, передаваемые контрагентам реквизиты Обществ, фактически принадлежащих Н. и учредительные документы Обществ, прямо указывают на отсутствие принадлежности к кредитной организации, к оказанию банковских услуг.
Фирменное наименование кредитной организации содержит указание на характер ее деятельности путем использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация» (ст. 7 федерального закона от 02.12.90 г. № 395-1). Общества, фактически принадлежащие Н., в наименовании обозначений «банк», «небанковская кредитная организация» не содержат, что отражено в учредительных документах и реквизитах Обществ, передаваемых контрагентам.
Минимальный размер уставного капитала для вновь образованного банка установлен в размере минимум 300 млн. рублей. (ст. 11 федерального закона от 02.12.90 г. № 395-1). Также существует норма, согласно которой уставный капитал кредитной организации подлежит стопроцентной оплате в течение одного месяца со дня государственной регистрации кредитной организации. Неоплата или неполная оплата уставного капитала в установленный срок является основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации (ст. 15 федерального закона от 02.12.90 г. № 395-1).
Общества, фактически принадлежащие Н., имеют уставной капитал не превышающий 10 тысяч рублей, что отражено в учредительных документах и что очевидно также свидетельствует об отсутствии принадлежности к кредитной организации.
Учредительные документы кредитных организаций содержат конкретные виды банковских услуг. Общества, фактически принадлежащие Н., в учредительных документах в разделе основные виды деятельности, оказание банковских услуг не содержат.
9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).
Указанный перечень является ограниченным и не подлежит расширительному толкованию, что прямо следует из ч. 1 ст. 5 Закона о банках и положений Инструкции Банка России от 02.04.2010г. № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций».
Согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, объективная сторона состава преступления, предусмотренного , совершенного Н. выражается в осуществлении следующих операций, являющихся в соответствии со ст. 5 Ф.З. от 02.12.1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности» банковскими:
1) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;
2) осуществление расчетов по поручению юридических лиц;
3) инкассация денежных средств;
4) кассовое обслуживание юридических лиц.
- Так, по мнению следствия, банковская операция «открытие и ведение банковских счетов юридических лиц» указанная органами предварительного следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, а в последствии в обвинительном заключении, заключается «в анализе полученных выписок о движении денежных средств по расчетным счетам «фиктивных» организаций, учете поступивших денежных средств по расчетным счетам «фиктивных» организаций и формировании результата на бумажных носителях», что абсолютно не соответствует сути операции, согласно действующему законодательству РФ.
В соответствии с п. 1.3 Инструкции Банка России № 28-И, банковский счет, счет по вкладу (депозиту) является открытым с внесением записи об открытии соответствующего лицевого счета в Книгу регистрации открытых счетов. Данное требование свидетельствует о необходимости идентификации банковского счета, присвоении ему номера. Открытие кредитной организацией счета физическому или юридическому лицу предусматривает выполнение совокупности следующих последовательных действий:
- клиент направляет в кредитную организацию обращение об открытии банковского счета, представляет предусмотренные законодательством документы;
- должностные лица кредитной организации:
2.1 принимают документы, необходимые для открытия счета соответствующего вида, проверяют надлежащее оформление документов, полноту представленных сведений и их достоверность;
2.2 проверяют наличие у клиента правоспособности (дееспособности);
2.3 проводят идентификацию клиента и устанавливают, действует ли клиент в своих интересах или в интересах выгодоприобретателя;
2.4 устанавливают, действует ли лицо, обратившееся для открытия счета, от своего имени или по поручению и от имени другого лица, которое будет являться клиентом;
2.5 выполняют действия, в результате которых банк располагает копиями документов (либо сведениями об их реквизитах), удостоверяющих личность клиента или лица, личность которого необходимо установить при открытии банковского счета, счета по вкладу (депозиту);
2.6 помещает в юридическое дело документы (их копии), собранные при открытии банковского счета; юридическое дело формируется банком по каждому банковскому счету;
- заключается договор банковского счета;
- для открытия счета в бухгалтерию (главному бухгалтеру, его заместителю, начальнику отдела в зависимости от порядка, установленного в кредитной организации) представляется распоряжение руководства кредитной организации об открытии счета. В распоряжении указываются владелец счета, номер и дата договора, на основании которого открывается счет (положение Банка России № 385-П);
- проведение действий сотрудников банка по определению номера счета, документальному отражению присвоенного номера в бухгалтерском учете и отчетности;
- внесение записи об открытии соответствующего лицевого счета в Книгу регистрации открытых счетов (п. 1.3 инструкции № 28-И); с момента внесения указанной записи открытие банковского счета завершается, а банковский счет является открытым;
- выполнение банком иных обязанностей, предусмотренных законодательством, обусловленных открытием банковского счета.
Зачисление денежных средств на банковский счет клиента. Под зачислением денежных средств понимается бухгалтерская запись по увеличению остатка денежных средств на счете клиента, осуществляемая кредитной организацией, в которой открыт счет;
Списание денежных средств со счета клиента;
Предоставление клиенту выписок из лицевого счета и приложений к ним в порядке и сроки, предусмотренные договором;
Выполнение иных обязанностей, предусмотренных договором банковского счета;
Документальное отражение операций, проводимых по банковскому счету, и остатков денежных средств, в бухгалтерском учете;
Ведение юридического дела;
Систематическое обновление банком информации о клиентах, подлежащей установлению при открытии банковского счета, а также о лицах, личности которых необходимо установить при открытии банковского счета. Н. совокупность перечисленных действий не выполнял.
Осуществить банковскую операцию «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц» без фактического открытия клиенту счета, без идентификации самого счета, присвоения ему номера, а также без обеспечения доступа оказывающей услугу организации к счету клиента, невозможно.
Таким образом, Н. не осуществлял и фактически не мог осуществить банковскую операцию «по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц».
Указанную операцию для контрагента совершал и мог совершить только тот банк, с которым контрагентом заключен договор банковского счета, в котором контрагенту присвоен идентифицированный номер – расчетный счет и с которого контрагент производит расчеты.
Как, например, Обществам, фактически принадлежавшим Н. были присвоены ОАО «Х» идентифицированные номера – расчетные счета на основании заключенных договоров банковского счета, так и аналогично контрагентам Обществ Н. была оказана банковская услуга «по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц» тем банком, в котором контрагенту присвоен идентифицированный номер – расчетный счет, с которого контрагент осуществляет расчеты. Указанный факт подтверждается, в том числе, наличием в материалах платежных поручений контрагентов (например ОАО «Х») о перечислении денежных средств на расчетные счета Обществ, принадлежавших Н. в которых указан номер счета контрагента, а также наименование банка в котором открыт счет. Указанный в платежном поручении банк контрагента и есть та кредитная организация, которая фактически выполнила контрагенту банковскую операцию «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц».
