Договорные источники. Договорные источники права
Вопросы к экзамену Договорное право
1. Договорное право: понятие, источники, значение в современном бизнесе.
2. Принципы договорного права.
3. Система предпринимательских (коммерческих) договоров.
4. Понятие и особенности предпринимательского (коммерческого) договора.
5. Порядок и способы заключения коммерческих договоров. Согласование договорных условий.
6. Договор поставки товаров. Поставка товаров для государственных и муниципальных нужд.
7. Договор контрактации сельскохозяйственной продукции.
8. Договор коммерческой мены.
9. Договор товарного кредита.
10. Договор коммерческого представительства.
11. Договоры поручения, комиссии и агентирования в коммерческом обороте.
12. Дистрибьюторский договор.
13. Биржевое посредничество.
14. Договор перевозки грузов.
15. Транспортная экспедиция.
16. Договор хранения на товарном складе.
17. Договор ответственного хранения.
18. Договор охраны товара.
19. Страхование в торговле.
20. Организационные транспортные договоры (логистические услуги. сюрвейерские и тальманские услуги).
21. Информационное обеспечение торговли (договор на проведение маркетинговых исследований, договор на производство и распространение рекламной продукции, консалтинг в торговле).
22. Договор коммерческой концессии. Франчайзинговые отношения.
23. Договор финансовой аренды (лизинга).
24. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга).
25. Средства защиты интересов сторон коммерческих договоров.
26. Формы договорной ответственности в коммерческом обороте.
Договорное право: понятие, источники, значение в современном бизнесе.
В любой области взаимоотношений между людьми можно найти такой документ, как договор . Так называется соглашение двух или нескольких лиц , касающееся установления, прекращения или изменения различных гражданских прав и обязанностей . Проще говоря, договор - это сделка , оформленная в письменном виде .
Договорное право можно смело назвать важнейшей сферой юриспруденции , хотя подобной отрасли как таковой не существует - договорное право, по сути, является одной из подотраслей гражданского права .
Порядок заключения, расторжения и изменения всевозможных договоров регулируется именно договорным правом. Согласно этому праву, действительным может считаться только тот договор, в котором имеются существенные условия . Если отнестись к подготовке договора легкомысленно, это может обернуться подлинной катастрофой для одной из сторон или даже для обеих.
В судебной практике довольно часты случаи признания того или иного договора недействительным на основании того, что при подготовке документа не были учтены требования существующего законодательства , не была проанализирована ситуация или не были приняты во внимание волеизъявления сторон . В договорном праве описываются обязательства , даётся общее понятие о том, что такое сделка.
Договорное право необходимо нам в любой сфере деятельности - эта отрасль юриспруденции сопровождает нас при заключении сделок, трудоустройстве, взаимодействии с банками, аренде жилья… Что же касается бизнеса , то его просто невозможно себе представить без использования договорного права. Любой бизнес, основанный на профессионализме, прибыльности и грамотности, подразумевает серьёзное отношение к подписанию разного рода договоров .
Нередко спорные и противоречивые нюансы договора старательно маскируются автором. Вторая сторона при прочтении и согласовании документа должна хорошо ориентироваться в законодательстве, знать термины и уметь вовремя разглядеть "подводные камни ", чтобы впоследствии они не стали для неё причиной неприятностей.
Следовательно, договор можно назвать одним из наиболее главных инструментов эффективного бизнеса . Каждый стремящийся к успеху бизнесмен или менеджер должен уметь разбираться в вопросах правильного составления договоров, ориентироваться в этой отрасли права.
Метод договорного права - приемы и способы при помощи которых договорное право регулирует отношения, входящие в его предмет. Метод договорного права преимущественно диспозитивный - предоставляет сторонам право договорится, встречается и императивный (напр. , условие о предмете - обязательно должно быть в договоре) .
Источники (при классификации их по юридической силе)
1. Конституция
2. Международные договора и соглашения
3. ГК РФ, ФЗ (напр. , "О защите прав потребителей")
4. подзаконные нормативно-правовые акты:
- Указы Президента
- Постановления Правительства (напр. , Правила оказания платных медицинских услуг населению)
- Ведомственные НПА
5. Законы субъектов РФ
6. Подзаконные нпа субъектов РФ
7. НПА органов местного самоуправления
8. Обычай делового оборота
Принципы договорного права
1. Принципы договорного права – это основные начала договорного права, (1) выражающиеся в договорном праве в виде общих норм и (или) совокупности отдельных конкретных норм, (2) определяющих содержание, характер норм договорного права (детализируются в конкретных нормах договорного права), (3) отражающие важнейшие закономерности, регулирующих договорным правом отношений.
2. Состав принципов договорного права:
I. свобода договора;
II. принцип стабильности договора;
III. принцип надлежащего исполнения договора.
Понятие принципа свободы договора .
Принцип свободы договора – принцип договорного права (и гражданского права в целом) в соответствии с которым граждане и юридические лица в установленных правовыми нормами пределах свободны в заключении договоров и определении его условий.
Принцип свободы договора нашел свое отражение в ст. ст. 1, 18, 421, 422 ГК РФ.
Свод законов гражданских:
Ст. 1530: договаривающимися сторонами устанавливаются условия, законам не противные …
Ст. 405 ГК Португалии: в пределах, устанавливаемых законом …
2. Соотношение юридической и фактической свободы договора.
Принцип свободы договора выражает юридический аспект – речь идет о свободе, предоставляемой сторонам.
Стороны, вступая в договор не одинаковы.
Фактически свобода договора еще большей степени ограничена, чем юридически.
Свобода договора выражается в том, что стороны вправе по своему усмотрению:
I. свобода заключения договора
(1) заключить договор;
(2) изменить или расторгнуть его;
(3) не вступать в него;
II. свобода выбора контрагента
(4) определить с кем заключить договор;
(5) выбрать (типизированный или нетипизированный);
(6) определить содержание договора (его условия).
4. Пределы свободы договора.
4.1. ограниченный характер свободы договора.
Она не является абсолютной.
Она всегда ограничена.
Свобода договора – это общее правило. Есть исключение.
4.2. виды (способы) ограничения свободы договора.
1) ограничение свободы заключения договора.
Например, стороны могут быть понуждены заключить и расторгнуть договор – (не) свобода сохранение договорных отношений.
2) ограничение свободы договора для определения условий договора.
Обязательные (существенные) условия договора.
3) ограничение свободы выбора объекта (свободы договора).
4) место заключение договора (продажа спиртных напитков в определенных местах).
5) время заключения договора
4.3. Средства ограничения свободы договора.
1. императивными нормами права;
2. актами государственных и муниципальных органов;
3. судебными актами.
5. Уровень свободы договора.
Уровень свободы договора может рассматриваться в отношении видов и аспектов договора. Они бывают различными.
6. Динамика уровней свободы договоров в Российском договорном праве.
1965 г. - Закон “О государственном социалистическом производственном предприятии”.
Свобода договора – свобода хозяйственной деятельности.
1979 г. - Постановление ЦК и СМ РСФСР “О мерах по совершенствованию хозяйственного механизма”.
1987, 1988 гг. - Закон “Об аренде”, “Об кооперации”, “О государственных предприятиях”.
Как общее дозволение.
1991 г. - Закон “О собственности” – начало экономических реформ.
1994 г. – свобода договора “выскочила”. Абсолютная свобода договора – это скорее зло, чем благо.
1995 г. Уровень свободы договора на уровне оптимальном.
Глава 5.
Параграф 1. Понятие договорного права и его место в системе юридических норм.
1. Понятие договорного права.
Термин договорное право имеет примерно 4-ре значения.
В объективном смысле как система норм.
Договорное право (в объективном смысле) – система гражданско-правовых норм регулирующих отношения, связанные с заключением, содержанием, формой, действием, исполнением, изменением и прекращением гражданско-правового договора, а также иные отношения основанные на договорах или в связи с ними.
2. Место договорного права в системе гражданского права.
Договорное право – система гражданско-правовых норм (целостность совокупность).
Договорное право – не является только частью обязательственного права, но является частью правовых норм о сделках.
Договорное право.
Обязательственное право (ряд обязательств возникают из односторонних сделок).
Нормы об обязательствах из односторонних сделок.
Нормы о договорных обязательствах.
Нормы о необязательственных договорах (вещно-правовые договоры и т. д.).
Нормы о сделках.
Правовые нормы об односторонних сделках.
Нормы об обязательствах, возникших не из сделок.
Нормы договорного права:
В нормах об обязательствах;
В нормах о сделках;
В нормах других подотраслей гражданского права.
Граница деления не вырисовывается.
О применение норм о договорах, об односторонних сделках, об обязательствах:
1) к тем обязательствам, которые из договора применяются нормы об обязательствах (общие нормы). Согласно п. 3 ст. 420 ГК РФ к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ ;
2) к односторонним сделкам применяются общие положения об обязательствах и договорах (не противоречащие общему характеру и существу односторонней сделки). Согласно ст. 156 ГК РФ к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки.
Где же излагать общие положения о договоре?
В ГК РФ: в разделе регламентирующим обязательственное право.
Логичнее вывести общие нормы о договоре и сделать привязку к обязательствам и односторонним сделкам.
Дореволюционное законодательство:
Основная масса норм сосредоточена в разделе “Договоры”, а не сделки.
Раньше общие положения о договоре применялись к сделкам.
Сделка – более широкое понятие, чем договор, следовательно логичнее рассматривать недействительность сделок, а не выделять недействительность договоров и применить недействительности договоров к недействительность сделок.
3. Проблема согласованности договорного права с нормами налогового права и бухучета.
Диспозитивность и императивность.
Общее правило: в случае несоответствия договоров правым нормам о налогах и бухучета следует применять нормы договорного права, а не наоборот.
Нормы о бухучете носят производный характер. В этом смысле: их операции по договору не включаются в положения о договорном праве, следовательно нельзя инволировать в договоры.
Согласно абз. 3 п. 3 ст. 7 “О бухгалтерском учете” без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.
Как быть, если кредитный договор не подписан главным бухгалтером – недействительный.
Нормы гражданского права не требуют подписи главного бухгалтера.
Норма закона “О бухгалтерском учете” не соответствует ГК РФ, следовательно не применяется. Договор, который подпадает под норму - не подписывается бухгалтером.
“Основания недействительности сделок устанавливаются ГК РФ”.
На практике и из других актов.
Дух договорного права перебарывает нормы о бухучете.
Есть нормативно-правовые акты, нацеленные на учет договоров при бухгалтерском учете.
Приказ Минфина РФ от 24 декабря 1998 г. № 68н “Об утверждении Указаний об отражении в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора доверительного управления имуществом, и Указаний об отражении в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора простого товарищества”.
Дополнительно см.:
Брызгалин Аркадий Викторович.
Центр финансово-экономических экспертиз.
1) Налоги и договор. 1999 г.;
2) Бухгалтерский учет и налогообложение хозяйственных договоров. 1997 г.;
3) Свод хозяйственных договоров и документооборота. В 2-х томах.
Параграф 2. Система (структура) договорного права.
1. Структурные элементы договорного права:
1) общие нормы договорного права;
2) специальные нормы договорного права.
2. Общие нормы договорного права.
Являются общими для все договоров.
Гл. 9 “Сделки” ГК РФ; раздел 3; главы 21 – 29 ГК РФ.
К общим нормам договорного права относиться любая норма о договоре, которая не относиться к отдельным типам договоров.
Если норма договорного права применяется более чем к одному из договорного типу – общая норма договорного права.
3. Специальные нормы договорного права.
Применяются к отдельным видам договоров.
Параграф 3. Источники договорного права. Общая характеристика.
1. Понятие источник договорного права.
Источник договорного права – формы выражения и закрепления норм договорного права.
2. Виды источников договорного права.
1) нормативно-правовые акты;
2) обычаи делового оборота.
Параграф 4.Нормативно-правовые акты, содержащие нормы договорного права.
1. Общая характеристика нормативно-правовых актов, содержащих нормы договорного права.
2. Иерархия системы нормативно-правовых актов – см. ст. 3 ГК РФ.
До 12 декабря 1993 года (принятие Конституции РФ): можно применять в части непротиворечащей Конституции РФ.
После принятия Конституции РФ, согласно ч. “о” ст. 71 Конституции РФ в ведении Российской Федерации находятся гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство.
Норма о том, что согласие дает Правительство Свердловской области – закон Свердловской области “Об управлении государственной собственностью”? в субъекте.
Нормы внутриорганизационные – распространяются на одну сторону.
Норма об условиях договора – норма, касается субъекта РФ. Приказ себе.
Не все нормы, которые внешне выглядят как нормы договорного права являются таковыми.
Параграф 5. Специализированные (технико-юридические) нормативные акты, содержащие нормы договорного права или имеющие значение для договора.
1. Общая характеристика и виды специальных нормативных актов.
“Обязательное требование к качеству товара”.
Согласно п. 4 ст. 469 ГК РФ если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.
По соглашению между продавцом и покупателем может быть передан товар, соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными требованиями, установленными в предусмотренном законом порядке.
Согласно п. 1 ст. 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи.
Согласно п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.
Массив велик.
1) стандарты и иные подобные нормативные акты (к купле-продаже);
2) строительные нормы и правила (к строительному подряду);
3) правила перевозок (к договору перевозки).
Согласно Закона “О защите прав потребителей” стандарт - государственный стандарт, санитарные нормы и правила, строительные нормы и правила и другие документы, которые в соответствии с законом устанавливают обязательные требования к качеству товаров (работ, услуг).
2. Стандарты и иные подобные нормативно-правовые акты.
Типы, виды стандартов;
Информация о стандартах.
Степень обязательности норм стандартов и их применение.
Раньше подход к стандартизации был очень административным.
Сейчас более цивилизованный.
Нормы в стандартах не все поголовно обязательные, а лишь те, которые имеют значение для унификации и обеспечения безопасности. Остальные рекомендательные.
3. Строительные нормы и правила.
Система нормативных документов в строительстве.
Основные положения закреплены в Строительных нормах и правилах СНиП 10-01-94 “Система нормативных документов в строительстве. Основные положения” (утв. постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 г. № 18-38).
4. Правила перевозок.
Правила перевозок грузов ч. 1, 2 Тарифного руководства № 5 (пассажиров на ж/д транспорте).
Технические условия погрузки и приемки грузов 1990 г.
5. Значение и функции специальных нормативно-правовых актов в договорном регулировании.
Общие нормы договорного права говорят о договоре. После заключения договора отношения по нему регулируется еще большим количеством норм, которые содержаться в специализированных нормативных актах.
Параграф 6. Нормы договорного права.
1. Конструкция норм договорного права.
2. Императивные нормы международного права.
2.1. Понятие императивной нормы.
Это норма обязательная для сторон (ст. 422 ГК РФ). От нее нельзя отказаться.
Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
2.2. Значение императивных норм в договорном праве.
Они обеспечивают необходимую степень единообразия и унификации договорного регулирования.
2.3. Способы выражения императивных норм договорного права.
Признаки императивной нормы:
Любая норма, которая не является диспозитивной.
3. Диспозитивная норма договорного права.
3.1. Понятие диспозитивной нормы.
Диспозитивная норма – норма, которая применяется постольку, поскольку стороны не установили иное (ст. 421 ГК РФ).
Согласно абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
Стороны могут отступить от нормы, но в определенном направлении.
Норма определяющая неустойку – можно только повысить.
Не чисто “диспозитивная”.
Скорее – ограничительно - императивная, т.к. диспозитивная не равна полной свободе усмотрения.
М. Ф. Казанцев - нормы:
1) императивная;
2) диспозитивная;
3) ограничено императивная.
3.2. Значение диспозитивности в договорном праве.
Дух договорного права выражается в диспозитивных нормах.
Диспозитивность на стадии заключения договора.
3.3. Способы выражения диспозитивности в договорном праве:
Типичная конструкция - “если иное не …”.
1) Диспозитивный характер норме придается в самой этой норме;
2) Норма сформулированная как императивная, но диспозитивный характер ей придает другая норма. Например, согласно п. 5 ст. 896 ГК РФ правила настоящей статьи (п.п. 1 – 4) применяются, если договором хранения не предусмотрено иное;
4) “Если иное не предусмотрено законом или договором”. Необходимо установить закон, где содержится иное правило.
Например, согласно ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.
Договор подряда (императивная):
Согласно п. 1 ст. 705 ГК РФ если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда:
риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона;
риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.
4. Иные виды норм договорного права.
Брагинский Михаил Исаакович:
“Общепризнанное двухчленное деление норм на императивные и диспозитивные в действительности не охватывают всего относящегося к договорам правого массива. Речь идет о существовании в нем еще и третьего вида регулирующих договор норм. Имеются в виду факультативные нормы. Последние отличаются тем, что для их вступления в силу необходимо положительным образом выраженное согласие сторон.
Хотя удельный вес факультативных норм в договорном праве и невелик, их существование и особенности имеют принципиальное значение. Так, например, п. 1 ст. 922 ГК закрепляет за поклажедателем право работать в банке с ценностями, которые хранятся в индивидуальном сейфе, только при условии, если это предусмотрено договором. Пункт 2 ст. 592 ГК таким же образом вступает в действие при наличии в договоре специальных условий, запрещающих осуществление выкупа ренты на протяжении жизни получателя или в течение определенного срока (не превышающего 30 лет). Такой же факультативный характер носят нормы, включенные в п. 1 ст. 851 ГК (клиент обязан оплачивать услуги банка по совершению операций с денежными средствами, которые находятся на счете клиента). …
Ключевую роль для стоящего перед законодателем выбора между диспозитивной и факультативной нормами играет предположение о значимости, которую может иметь соответствующее условие для договоров данного вида (типа). Ели есть основания предположить, что договор не может существовать без того, чтобы стороны не выразели прямо своего отношения к соответствующему вопросу, применяется диспозитивная норма. И наоборот, если вопрос, о котором идет речь, может быть без ущерба для договора обойден сторонами, целесообразно соответствующую норму сделать факультативной, т. е. Такой, придание правовой силы которой связано с включением в договор отсылки к ней. Имеется в виду, что в последнем варианте может быть ситуация, при которой будет осуществлено правовое регулирование без явно выраженной и согласованной воли контрагентов.”.
Факультативная норма: для ее вступления в силу необходимо соглашение сторон. См.: ст. 922 ГК РФ “Хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе”.
Сфера применения ограничивается стадией заключения договора.
После заключения договора – это управомочивающая норма.
Параграф 7. Обычаи делового оборота как источника договорного права.
1. Понятие обычая делового оборота.
1.1. Легальное понятие обычая делового оборота.
В 1991 году в РФ появилось понятие “обычай делового оборота”, которое было закреплено в основах гражданского законодательства.
В 1994 году в законодательстве появилось определение обычая делового оборота.
Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения , не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Согласно п. 4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”:
Под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.
Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.).
Правовая природа обычая делового оборота.
Обычай делового оборота – гражданско-правовая норма, которая (1) сложилась и широко применяется в какой либо области предпринимательской деятельности, (2) не предусмотрена законодательством, (3) санкционирована государством.
Обычай делового оборота – норма права.
Обычай делового оборота – норма права или источник права?
Чтобы обычай был обычаем не всегда нужно санкция государства.
В гражданском праве нужна такая санкция, “т. е., чтобы не стороны признавали обычай – обычаем делового оборота, а чтобы государство в лице его компетентных органов признало его таковым.”.
1.3. Обычай делового оборота и гражданско-правовой обычай.
ГК РФ говорит об обычаи делового оборота.
Просто об обычаях ГК РФ не говорит.
Исчерпывается ли нормы гражданского права обычаями делового оборота или есть еще и обычаи (не в сфере предпринимательской деятельности).
Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями .
Обычаями делового оборота не исчерпываются нормы права, касающиеся обычаев (“обычно предъявляемые требования”).
1.4. Отграничение обычаев делового оборота от деловых обыкновений и заведенного порядка.
Деловое обыкновение – это правило поведения, которое (1) сложилось в какой либо области предпринимательской деятельности, (2) применяемое к отношениям сторон, если они выразили на это обоюдное согласие .
Деловое обыкновение не применяется к отношениям сторон помимо их воли.
Деловое обыкновение не является нормой права, но является правилом поведения.
Заведенный порядок – практика взаимоотношений, установившееся между сторонами конкретного договора.
Дело касается конкретных сторон и конкретного договора. Например, покупателя и поставщика.
“Обычаи имущественного оборота”.
Ушли от обычая делового оборота, но не дошли до обычая.
2. Исторический аспект обычаев делового оборота.
Обычаи делового оборота – первый источник права.
До принятия Французского ГК - существовали кутюмы (обычаи делового оборота). Они и применялись.
В РФ: до выхода в свет Свода законов граждан. т. 10, ч. 1 – часть Свода законов Российской империи (1832 г.).
До революции был – Устав торговый.
Ст. 1 устава: “права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений торговли свойств, определяется законами торговыми – законами гражданскими и применяется в торговли обычаями”.
Обычай – т. е. правило, которое обычно применяется.
Обычаи морских портов;
- “Свод действия обычаев Архангельского порта”.
3. Виды обычаев делового оборота.
По двум основаниям :
1) по области применения:
Внутренние обычаи делового оборота;
Внешнеторговые обычаи делового оборота (просто обычаи).
В свою очередь внутренние (по сфере):
Общероссийские;
Региональные;
Распространяющиеся на одну организацию (морской порт).
Внешнеторговый обычай:
ИНКОТЕРМС – торговые обычаи или обычаи делового оборота?
Судебная практика: эти правила применяются постольку, поскольку стороны в договоре на них сослались (деловые обыкновения).
2) по формам определенности (закреплении в нормативно-правовых актах):
Зафиксированные;
Незафиксированные.
4. Значение обычаев делового оборота в договорном регулировании.
Обычай делового оборота применяется в сфере договорных отношений.
В сфере договорного права необходимо выделить его соотношение с другими средствами правового регулирования.
Обычай делового оборота:
1) диспозитивная норма;
2) носит дополнительный характер по отношению к законодательству и договору.
Соотношение обычаев делового оборота с императивной нормой, договором и диспозитивной нормой.
Согласно п. 5 ст. 421 ГК РФ если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.
Приоритет императивной нормы над обычаем делового оборота.
Закон дается законодателем (свыше).
Обычай сверху не устанавливается.
Если в законе установлено правило равнозначное обычаю делового оборота, то должное и сущее совпадает.
Договор имеет приоритет перед обычаями делового оборота.
Соотношение диспозитивных норм перед обычаями делового оборота.
По общему правилу:
При коллизии диспозитивной нормы и обычая приоритет остается за диспозитивной нормой.
Исключение:
1) ст. 312 ГК РФ если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.
5. Способы (пути) формирования внутренних обычаев делового оборота.
1) разработка и опубликование примерных условий договора. Согласно ст. 427 ГК РФ в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати.
2) отмена нормативно-правового акта широко применявшегося на практике и продолжающегося практически применяться на практике.
Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству. Утверждена постановлением Госарбитража при СМ СССР от 25.04.66 № П-7 с дополнениями и изменениями внесенными постановлениями Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81 и от 14.11.74 № 98 .
Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству. Утверждена постановлением Госарбитража при СМ СССР от 15.06.65 № П-6 с дополнениями и изменениями внес. Пост. Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81 и от 14.11.74 № 98 .
3) необходимость восполнения пробелов, неполноты нормативно-правового регулирования договорных отношений.
Например, законодатель воспроизводит привычные схемы видов договоров, но делает это общим образом, с учетом, что практика восполнит эти правила:
Складское хранение и обращения складских свидетельств. Какое содержание и значение первой передаточной надписи на варанте? Следовательно из практического восприятия – обычаев делового оборота.
4) новые отношения – новые правила (до закона).
6. Обычаи делового оборота и суд.
6.1. Роль суда в формировании обычаев делового оборота.
Обычай делового оборота формируется в процессе взаимоотношения сторон.
Именно суд, разрешая какое–либо дело должен констатировать о наличии какого–либо обычая делового оборота.
Применение судом обычаев делового оборота.
Очень сложно было в советское время встретить ссылку на обычаи делового оборота.
“Кодекс”.
Ошибка: обычаи делового оборота путают с установившемся порядком.
Согласно п. 1 ст. 508 ГК РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.
Например, 1/3 цистерны молока, а не 1 цистерна, следовательно в течение 6-ти месяцев – 1 раз в месяц равными партиями.
1) Вопрос: об обязанности доказывания применения обычая делового оборота и его содержания. Та сторона, которая ссылается на него.
2) Вопрос: о применении судом обычая делового оборота на который стороны не ссылались.
Вправе ли суд или обязан применить в таком случае обычай делового оборота?
Обычай делового оборота – норма права, следовательно источник права, таким образом суд обязан применить обычай делового оборота.
3. Вопрос: может ли являться неправильное или неприменение судом обычая делового оборота – обстоятельство для отмены судебного решения?
Да, хотя в АПК РФ этого нет.
Параграф 8. Судебные и иные интерпритационные акты, содержащие разъяснение и толкование норм договорного права.
1. Понятие интерпритационных правовых актов.
Интерпритационные правовые нормы (толкование) – производные нормативно-правовые акты.
Акты судебных органов – нормативно-правовые акты (обосновано).
Интерпритационные правовые акты носят производное нормативное значение.
Нормативно-правовые акты:
Первичные (законодательство);
Производные (судебные решения).
2. Виды итерпритационных правовых актов:
По субъекту толкования:
1) акты судебного толкования;
2) акты органов, издавших нормативно-правовой акт.
3. Значение интерпритационных правовых актов:
Установление содержания применяемой правовой нормы;
Единообразное применение.
Недействительность: нарушение обязательства о платеже – это не исполнение договора, а не недействительность (сфера заключения договора).
Система источников договорного права
Для того чтобы разобраться в источниках договорного права, необходимо построить иерархию этих источников:
- Конституция РФ является основным законом страны, в нем содержатся отправные, основополагающие нормы для всех отраслей права;
- Международные соглашения и договора, согласно Конституции РФ, нормы международного права и соглашения, которые ратифицированы РФ, признаются источникам права, и более того, если нормы международного права находят противоречия нормам российского законодательства, то подлежат применению нормы международного права;
- Гражданский кодекс РФ и множество Федеральных законов, к примеру, "О защите прав потребителей";
- Подзаконные НПА: Указы Президента РФ; Постановления Правительства РФ; Ведомственные нормативно-правовые акты;
- Законодательство на уровне субъектов РФ;
- Подзаконные НПА на уровне субъектов РФ;
- НПА на уровне органов МСУ;
- Обычай делового оборота.
Виды источников договорного права
Разновидности источников права определены по множеству классификациям разным образом.
Обращая внимание на то, как поддаётся нормативный, общеобязательный смысл каким-либо правовым предписаниям, традиционно выделены:
- правовые обычаи;
- прецеденты;
- нормативно-правовые акты;
- договоры нормативного содержания.
Юридическим прецедентом называется постановление органа государства, обычно административного либо судебного, по какому-либо определенному делу, которое после этого обретает общеобязательную силу в рассмотрении схожих дел.
Замечание 1
Юридический прецедент является одним их главных правовых источников в государствах с англосаксонской правовой системой, речь идет об Англии, США, Канаде и пр.
Под правовым обычаем понимается исторически закрепившееся правило поведения посредством его частого повторения, которое берется под государственную охрану. По мнению Карла Маркса, если форма существует на протяжении известного времени, она упрочняетсякак обычай и традиция и, санкционируется в форме положительногозакона. Обычаи формируются в процессии жизнедеятельности всего общества. Когда они обретают государственное одобрение и подкрепляются его принудительной силой, то их можно назвать правовыми обычаями.
Правовые обычаи формируют обычное право. Хоть они и определены экономическим общественным строением, но созданы еще в периоды слаборазвитых экономических отношений. Это является логичным, так как государство, в силу собственной примитивной организации, в то время, еще не имеет возможности наладить стабильную правотворческую деятельность собственных управленческих органов.
Наиболее яркими примерами правовых обычаев либо записей обычного права считают такие памятники феодального и рабовладельческого права, как:
- древние законы Драконта в Греции;
- законы XII таблиц в Древнем Риме;
- Салическая правда, то есть варварские законы в Франкской монархии.
В базисе обычного права традиционно заложены варварские, нецивилизованные поведенческие правила. В связи с этим в современном государстве демократического типа они практически не считаются основными правовыми источниками.
Нормативно-правовой акт представляется властным предписанием государственных органов, которое устанавливает, изменяет или отменяет правовые нормы - постановление, кодекс, закон, инструкция и пр. Нормативно-правовые акты формируют строжайше построенную систему, основанную на их юридической значимости. Он признан главенствующим источником права в Российской Федерации и в странах континентальной Европы.
Договор нормативного содержания представлен соглашением двух или более субъектов, содержащим правовые нормы, решающим вопросы по поводу их взаимных отношений. Примером такого договора считается Федеративный договор, подписанный субъектами РФ. Все участники договора нормативного содержания на добровольной основе подписывают его и возлагают на себя обязанности, которые исходят из его содержания. Это является одной из отличительных черт договора.
Особенные разновидности источников договорного права
Правоведение традиционно различает идеальные, материальные и юридические правовые источники.
Материальные – включены в объективные потребности развития общества, в уникальности такого способа производства, в основных общественных отношениях.
Необходимо учесть, что потребности общества обязательным образом должны быть проанализированы и осознаны законодательным органом, согласно тому уровню политической ориентации и правосознания, который имеет место быть на тот момент. На позицию законодателя могут оказывать собственное воздействие особенности внутриполитической и международной ситуации, некоторые иные факторы. Данный набор обстоятельств в своей сумме составил правовой источник идеального смысла.
Результат понимания объективных потребностей общественного развития, при помощи ряда правотворческих процедур, получил объективное отражение в правовыхактах, которые являются юридическим правовым источником. В данном случае правовой источник и форма права являются равнозначными по собственному содержанию.
Эти три разновидности правовых источников только в общей форме раскрыли систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на образование права. В реальности же данная система является более разнообразной, она объединяет экономические, политические, религиозные, социальные, внешнеполитические, национальные и множество других обстоятельств. Некоторые из них содержатся за границами системы права, другие, гарантируя структурную упорядоченность и внутреннюю согласованность, содержатся внутри ее. Они могут быть объективными, то есть не зависящими от желания и воли определенных индивидов; и субъективными, которые проявляются, к примеру, в действиях политических партий, давлении конкретных общественных слоев, законодательной инициативе, лоббизме, участии экспертов и т.д.
Представляется Гражданский кодекс РФ, он включил в себя все базисные положения, касающиеся заключения, изменения и прекращения договорных отношений. Первая часть данного кодекса была принята 21октября 1994 года, позже были приняты три остальные части. За время его существования было внесено множество изменений и дополнений, в особенности главные изменения в него были внесены в период с 2010 года по 2017 год. Подписан ГК РФ Президентом РФ, а одобрен Федеральным собранием РФ.
Источники в договорном праве
Важнейшим представляется Гражданский кодекс РФ.
Замечание 1
Договорное право фактическим образом является подотраслью гражданского права. Базисы договорного права содержатся в 1 части Гражданского кодекса Российской Федерации в третьем разделе общая часть "обязательственного права". Конкретно в данном разделе рассмотрены вопросы обязательств и договоров.
Необходимо иметь в виду, что общие договорные положения в образе источника договорного права представляются главами 27, 28,29 ГК РФ. Потому как договор - многосторонняя или двусторонняя сделка, то есть для образования прав и обязанностей у сторон должно иметься согласованное волеизъявление двух либо свыше сторон, то к договорам применимы правила о двухсторонних и многосторонних сделках, которые предусматриваются 9 главой ГК РФ.
К обязательствам, которые возникают из договора, применяют также общие положения, касающиеся обязательств (п/разд. 1 разд. 3, ст. 307-419 ГК РФ). Особенности некоторых типологий договоров, таких как, подряд, купля-продажа, страхование, перевозка и иные, регулируются второй частью ГК РФ, а также некоторыми иными законами, другими нормативно-правовыми актами, которые приняты по соответствию с ГК РФ.
Принципиальные вопросы по соотношению договора и закона разрешаются статьями 421 и 422 ГК РФ. Принцип свободы договора воплощается в жизнь именно свободой его заключения, свободный выбор типологии договора или применение смешанной конструкции договора, заключение договора, который не является известным гражданскому российскому законодательству (п. 2 ст. 121, п. 1 ст. 8 ГК), а также свобода в определении его условий. Но в случаях, которые предусмотрены законом, может допускаться принуждение к заключению договора (ст.429, 445, 426 ГК РФ), как и установление в законе и других правовых актах правил, которые определяют договорное содержание. Притом такие правила могут быть введены как императивными, так и диспозитивными нормами.
Изменение в содержании императивных правил не может повлечь за собой автоматического изменения договорного содержания, то есть условия заключенного договора охраняют силу, кроме случаев, которые предусмотрены в законе. Существует несколько ступеней урегулирования договорных отношений, которые могут представляться в следующем виде:
- Императивные нормы (п.1 ст.425, п.1 ст.426, п.2 ст.428, п.1 ст.438 ГК и иные)
- Договор
- Диспозитивные нормы (п.1 ст.395, п.1 ст.396, п.3 ст.363, п.5 ст.486, п.2 ст.516 ГК и другие)
- Обычай делового оборота (п.2 ст.438, п.2 ст.474, п.2 ст.478, ст.485 ГК и другие)
- Деловые обыкновения
Во всем указанном отражается высочайшая роль договорной практики взаимоотношений сторон. В процессии договорно-правовой работы важно учитывать тенденции правового урегулирования:
- высокий уровень правовой защиты граждан-непрофессиональных потребителей;
- режим увеличенной ответственности субъектов договорного обязательства, связываемого с реализацией предпринимательской деятельности.
Рассмотрим остальные источник договорного права:
- Конституция РФ- основополагающий нормативно-правой акт в Российской Федерации, в ней содержатся главнейшие правовые принципы, отправные точки для всех отраслей российского права. Ее принципы так же легли в основу договорного законодательства РФ.
- Международные соглашения и договоры. в соответствии с Конституцией РФ, международные договоры, соглашения и нормативно-правовые акты, ратифицированные Россией, признаются частью ее правой системы. Если же между международным законодательством и федеральным встретятся противоречия, то необходимо использовать международно-правовые нормы. Международные соглашения, регулирующие правовые отношения, которые возникают между физическими и юридическими лицами и государствами (Устав ООН, различного рода конвенции по самым значительным вопросам, многосторонние и двухсторонние договоры между государствами и т.д.)
- ФЗ "О защите прав потребителей"- Нормативно-правовой акт Российской Федерации, охраняющие права и законные интересы потребителей на территории РФ.
- Подзаконные нормативно-правовые акты: Указы Президента РФ; Постановления Правительства РФ, к примеру, "Правила оказания платных медицинских услуг населению"; НПА ведомственной категории;
- Законы РФ на уровне субъектов;
- Подзаконные нормативно-правовые акты на уровне субъектов РФ;
Нормативно-правовые акты на уровне органов МСУ. НПА органов МСУ признаны в настоящий момент независимой, самостоятельной от государственных органов власти, но подчиняемой Конституции РФ и законодательству РФ системной группой, они должны издаваться советами, муниципалитетами и старостами на самоуправляющихся территориях - сельских и городских поселений, а также непосредственным образом самим населением муниципального образования.
Замечание 2
Нормативно-правовыми актами являются постановления главы муниципалитета, района, города, села и поселка, специальной территории, закрытого территориального образования. Все они учреждают нормы права для населения самоуправляемых территориальных единиц, организаций и учреждений, реализуют собственную деятельность в границах данных территорий, и так или иначе изображают ту разнообразность методик, форм, способов, в которых сформировано и продолжает собственное развитие местное самоуправление в РФ.
Обычаи в деловом обороте.
Источники договорного права - это способы внешнего выражения и закрепления правовых норм, удостоверяющие их общеобязательность и на основании которых осуществляется установление и регулирование договорных отношений. Акты гражданского и хозяйственного законодательства является фундаментом договорного права.
По юридической силе источники договорного права разделяют следующим образом:
1. Международно-правовые договоры, ратифицированные Украиной (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980 г.; Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28.05.1988 г.; Генеральное соглашение о торговле услугами от 15.04.1994 г.. ; Конвенция УНИДРУА о международном факторинге от 28.05.1988 г.).
2. Конституция Украины - Основной Закон Украины, что имеет высшую юридическую силу. В ней заложены общие правовые основы регулирования договорных отношений (ст.ст. 41, 42).
3. Законы Украины :
3.1. Кодифицированные законы (Гражданский кодекс (ГК) Украины и Хозяйственный кодекс (ГК) Украины от 16.01.2003 г.., Кодекс торгового мореплавания (КТМ) Украины от 23.05.1995 г.., Воздушный кодекс (НК) Украины от 19.05.2011 г.., семейный кодекс (СК) Украины от 10.01.2002 г.., Хозяйственный процессуальный кодекс (ГПК) Украины от 06.11.1991 г.).
3.2. Законы Украины некодифицируемые (Закон Украины "О транспортно-экспедиторской деятельности" от 01.07.2004 г.; Закон Украины "Об аренде государственного и коммунального имущества" 10.04.1992 г.;
Закон Украины "О концессиях" от 16.07.1999 г.; Закон Украины "О страховании" от 07.03.1996 г.; Закон Украины "Об осуществлении государственных закупок" от 10.04.2014 г.; Закон Украины "О финансовом лизинге" от 16.12.1997 г.; Закон Украины "О банках и банковской деятельности" от 07.12.2000 г.. И т.д.).
4. Подзаконные нормативно-правовые акты (Приказ Фонда государственного имущества Украины от 23.08.2000 г.. № 1774 "Об утверждении Типового договора аренды целостного имущественного комплекса государственного предприятия (структурного подразделения предприятия)"; Примерный договор финансового лизинга, утвержденный приказом Министерства Украины по делам науки и технологий от 03.03.1998 г.. № 59 и т.д.).
5. Акты местных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления (ст. 648 ГК Украины). Содержание договора, заключенного на основании правового акта органа государственной власти, органа местного самоуправления, обязательного для сторон договора, должно соответствовать этому акту и особенности его заключения устанавливаются актами гражданского законодательства.
6. Локальные акты (принимаются на конкретном предприятии, в частности учредительные документы - уставы, положения). Уставы юридических лиц также могут быть источником договорного права, но только в той их части, в которой определяются полномочия их органов по заключению договоров. Более того, органами государственной исполнительной власти могут утверждаться типовые уставы, имеющих признаки нормативного акта. Правила страхования, правила биржевой торговли, правила фондовой биржи и другие подобные документы являются локальными правовыми актами, которые одновременно являются источником договорного права, но не являются нормативными актами.
7. Договор как источник договорного права. Хозяйственно-договорное регулирование аккумулирует в себе элементы как саморегулирования, так и законодательного нормирования договорных отношений в сфере хозяйствования.
8. Акты органов судебной власти (судебная практика) (решение Конституционного Суда Украины, Постановления Пленума Верховного Суда Украины, Постановления Пленума Высшего специализированного суда по рассмотрению гражданских и уголовных дел, Постановления Пленума Высшего Хозяйственного суда Украины, решения (постановления) Верховного Суда Украины).
8. Обычаи и коллизионные нормы (ст. 7 ГК Украины). Существование коллизионных норм обусловлено участием иностранного элемента в частных отношениях, повлекшее зарождения международного частного права. В законе Украины "О международном частном праве" раздел 6 "Коллизионные нормы обязательственного права", в кото-
м содержатся статьи (43-47), посвященные вопросам выбора права. Гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота. Обычаю есть правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но является устойчивым в определенной сфере гражданских отношений. Обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе. Одним из самых распространенных международных торговых обычаев делового оборота являются Правила Инкотермс.
